Es válido grabar la conversación con un compañero de trabajo para forzar su despido.

  

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El empleado que sufrió las amenazas grabó la conversación y la empresa aportó el audio en sede judicial

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha ratificado la validez de la prueba aportada por la empresa en sede judicial consistente en la grabación de la conversación telefónica de un trabajador que fue despedido por amenazar e insultar a un compañero de trabajo. La sentencia, de 23 de septiembre de 2022, constata que “no existía otro medio de prueba más eficaz para demostrar las amenazas”. El caso

El trabajador venía prestando sus servicios para Prosegur, desde marzo de 2014,  como operador de soporte técnico. En abril de 2021, el empleado fue despedido disciplinariamente por malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración a un compañero de trabajo. Disconforme con tal decisión, el hombre interpuso una demanda de despido contra la empresa de seguridad. Sin embargo, el Juzgado de lo Social n.º 6 de Madrid desestimó la demanda y declaró procedente la extinción de la relación laboral. En concreto, el compañero de trabajo del actor y persona presuntamente agredida por medio de una llamada reconoció en el acto del juicio que el actor le profirió vía telefónica las siguientes expresiones: “¿qué pasa payasete? ¿Qué quieres que te reviente la puta cabeza o qué? Imbécil, vuelve a hacer eso otra vez que vas a ver tú como nos vamos a ver tú y yo”.

En la misma línea, la empresa, para acreditar tal circunstancia, aportó en el juicio como prueba la grabación de la conversación telefónica ocurrida entre el demandante y la víctima de las amenazas.

El demandante se opuso a la admisión de dicha prueba y formuló recurso de reposición frente a su admisión. Sin embargo, como dicha conversación se produjo en el ámbito de la relación laboral del actor y su compañero de trabajo, el Magistrado-Juez estimó que la misma fue admitida correctamente.

La prueba de grabación es lícita

Ahora, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha desestimado el recurso de suplicación planteado por el trabajador cesado y ha ratificado la validez de la prueba de grabación. En primer lugar, el Tribunal subraya que la prueba de audio aportada por la empresa resultaba “útil, necesaria y pertinente” para esclarecer la veracidad de las imputaciones contenidas en la carta de despido. “¿Qué pasa payasete? ¿Qué quieres que te reviente la puta cabeza o qué? Imbécil, vuelve a hacer eso otra vez que vas a ver tú como nos vamos a ver tú y yo”.

En segundo término, la Sala de lo Social recuerda que, para analizar la validez de la prueba consistente en grabaciones de sonido, desde una perspectiva del derecho a la intimidad, debe valorarse si aquellas superan los tres elementos del clásico test de proporcionalidad a que se refiere reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Juicio de idoneidad: si la captación de sonido es un medio idóneo para conseguir el objetivo propuesto; Juicio de necesidad: si la grabación es el medio menos intrusivo, no existiendo otros medios de prueba igual de eficaces; Juicio de proporcionalidad: si existe un equilibrio o ponderación entre los perjuicios causados por la intromisión y los beneficios o ventajas para el fin que pretende protegerse. Pues bien, a juicio del Tribunal, la aportación de la grabación de la conversación telefónica resulta idónea y necesaria, “en cuanto no existía otro medio de prueba más eficaz para demostrar las amenazas”, y proporcionada, “sin que se aprecie vulneración del derecho a la intimidad en una conversación en la que participa el trabajador ofendido que recibe el menosprecio y amenazas de su compañero de trabajo”. Por consiguiente, sentado que los medios de prueba admitidos en la vista oral eran lícitos, la Sala coincide con la sentencia recurrida en que los hechos llevados a cabo por el trabajador demandante supusieron un “comportamiento grave y culpable con la suficiente entidad e intensidad como para justificar la decisión patronal de despido”. Así, en palabras del TSJ, una falta de respeto hacia un compañero de trabajo como la aquí descrita, “no debe ser tolerada en el ámbito de la relación laboral”. (E&J)

Dos sentencias del supremo obligan a hacienda a admitirlo como cualquier otro gasto.

 

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Autónomos societarios: requisitos para que las empresas puedan desgravarse sus sueldos este año.

El Supremo dictó un criterio en el que admite que las empresas pueden deducirse el sueldo de los autónomos societarios y del resto de los socios en el Impuesto de Sociedades. Este año, podrán incluirlo en su declaración como gasto, siempre que cumplan ciertos requisitos.

El Tribunal Supremo puso a mediados de este año punto y final a una de las más antiguas polémicas vinculadas a la deducción de gastos en el Impuesto de Sociedades. El Alto Tribunal emitió en julio una sentencia que obliga a Hacienda a admitir la desgravación del sueldo de los administradores de una sociedad como cualquier otro gasto vinculado a la actividad. De ahora en adelante, " miles de pequeñas y medianas empresas, podrán deducir en su Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones abonadas a sus socios trabajadores", según avanzó el Consejo General del Poder Judicial.

Hasta la fecha, la Administración echaba por tierra esta deducción en numerosas ocasiones por entender que ese salario en realidad era una liberalidad. "Esto se hacía, fundamentalmente, cuando se entendía que el sueldo de uno de los socios, familiar o allegado, estaba encubriendo en realidad un reparto de dividendos, que no es deducible. Podía suceder, por ejemplo, en una pequeña empresa familiar de arquitectura donde un autónomo societario se intentaba deducir el sueldo de su hijo, que era socio pero no arquitecto. Hacienda entendía que no se había realizado ningún trabajo y que, en realidad, se estaban repartiendo los beneficios, por lo que ese pago no debía ser considerado un salario y no era deducible", explicó José María Mollinedo, secretario general del Sindicato de técnicos de Hacienda (Gestha),

Con las sentencias emitidas el 6 y 11 de julio de 2022, el Tribunal Supremo sentó doctrina e impidió abiertamente a la Agencia Tributaria tumbar como estaba haciendo hasta la fecha las deducciones del salario de miles de autónomos societarios y pequeños empresarios al entenderlas como "una liberalidad", independientemente de la relación que haya entre los socios y del régimen en el que estén dados de alta.  "Las sentencias del Supremo han sentado doctrina y vinculan a la Administración. Esto significa que, a partir de ahora, los sueldos de los socios de una empresa son deducibles en sociedades, sean o no de familiares o allegados. Siempre y cuando, eso sí, haya existido el trabajo por el que se remunera al socio y, además, se cumplan los requisitos generales que se aplican a cualquier gasto para ser considerado deducible, como por ejemplo estar debidamente justificado y contabilizado", añadió el secretario general de Gestha.

Requisitos para que los autónomos societarios se deduzcan el sueldo en el Impuesto de Sociedades

De cara a la declaración del Impuesto de Sociedades a presentar este año, la diferencia va a ser que " Hacienda ya no va a poder tumbar estas deducciones si cumplen los requisitos generales de cualquier otra deducción. Y, si lo hace, tendrá que ser ella la que aporte pruebas de que ese trabajo no ha existido y por tanto no debería deducirse el pago al socio como un sueldo. Es decir, la carga de la prueba ya no está sobre el autónomo, como ocurría antes, si no sobre la Administración", dijo Mollinedo.

La clave de estas dos sentencias es que destacan por primera vez que  "lo importante es la realidad de la prestación del servicio, su efectiva retribución y su correlación con la actividad empresarial. Todo esto frente a la tesis de la Administración, que entendía que esas cantidades no eran deducibles, por no ser obligatorias", explicó, por su lado, Pablo G. Vázquez de GVA asesores, experto fiscalista especializado en deducciones.  De hecho, a partir de ahora, con estas dos sentencias el Tribunal Supremo ha dejado claro que "la Administración carece de facultades para calificar un determinado acto o negocio de forma libérrima" y deberá de ser "cuidadosa a la hora de elegir y de aplicar los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición”, apuntó el experto fiscalista.

Según los expertos consultados, para que un autónomo deduzca su sueldo o el de uno de sus socios  en el Impuesto de Sociedades debe cumplir los siguientes requisitos:

Que se cumpla el principio de inscripción contable, Es decir, que se haya imputado el gasto en las cuentas de pérdidas y ganancias del año que se está declarando

Que el trabajo se haya efectuado realmente y que, a poder ser, el pago se haya hecho mediante transferencia bancaria. 

Que se justifique el pago de los sueldos, a poder ser mediante un justificante bancario.

Que el socio trabajador esté dado de alta en el régimen correspondiente -puede ser tanto autónomo como asalariado-

Lo más importante es que el trabajo se haya realizado realmente.

Según concluye el Tribunal Supremo en sus dos sentencias, para deducir el sueldo en el Impuesto de Sociedades, "no se puede exigir que, quien realice la actividad o preste el servicio se desprenda de su condición de socio, accionista o participe". Es decir, que la deducibilidad o no del sueldo tiene que  centrarse en "la realidad  de la actividad y del trabajo desarrollado" y no en si el trabajador es "socio, accionista o participe".

En otras palabras, "a partir de ahora, por norma general sólo puede haber dos motivos por los que se impida deducir el sueldo de un socio como gasto. El primero es que la Junta directiva, que es el máximo órgano de una Sociedad, impugne ese salario y decida que el socio en cuestión no puede cobrarlo. Ese sería un motivo para que Hacienda impidiera su deducción. El segundo, lógicamente, es que este sueldo no se haya registrado correctamente en la contabilidad y no se pueda justificar con documentos como el extracto bancario. Pero esto sucede en cualquier gasto, no sólo en el sueldo", explicó Adolfo Jiménez, Vicepresidente de Fetaff. Fuente: Daniel Ghamlouche

 

Baja laboral por riesgo en el embarazo.

 

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Esta baja puede solicitarse desde el primer momento del embarazo, dependiendo del trabajo de la embarazada. La misma se concede cuando puedan existir riesgos de aborto o un parto prematuro —baja por embarazo de alto riesgo—, o cuando las condiciones laborales que desempeña la mujer puedan afectar al embarazo. Por ejemplo, humos, exceso de ruidos, posibilidades de caerse, productos tóxicos, cargar peso, o situaciones equivalentes. La situación debe comunicarse por parte de la trabajadora a la mutua colaboradora de la Seguridad Social o Entidad Gestora para la suspensión del contrato.

La baja por riesgo en el embarazo según profesiones se concede en función del puesto de trabajo de la embarazada y del riesgo que pueda conllevar para la mujer que está embarazada. Desde la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia elaboran y actualizan una tabla orientativa sobre cuándo pedir la baja en función de la profesión que se desempeña para que esta sea concedida por la mutua. Esta recibe el nombre de tabla SEGO y recoge los riesgos incluidos en el RD 298/2009 a tener en cuenta durante el embarazo o la lactancia. Lo analizamos:

Desde el primer día: Cuando se trabaja en empresas donde existen productos tóxicos o riesgos obvios para el desarrollo del embarazo. Puede tratarse, también de una baja por embarazo de alto riesgo.

Semana 18: Se recomienda pedirla cuando la mujer se agacha más de diez veces cada hora o cuando hay que cargar peso de más de diez kilos cuatro o más veces cada turno También cuando se carga peso constantemente, aunque sea más reducido. Esta baja también puede solicitarse cuando se pasan muchas horas de pie —mínimo tres horas o más de la mitad de la jornada—, cuando se pasan muchas horas sentada —por riesgo a padecer una lumbalgia—,por estrés —y el riesgo de padecer un parto prematuro— y en las jornadas que cansan o agotan.

Semana 22: Cuando se pasan más de cuatro horas seguidas de pie.

Semana 26: Cuando tienes que agacharte entre dos y nueve veces por hora, cuando subes escaleras más de cuatro veces cada turno o cuando cargas menos de cinco kilos, pero cuatro o más veces por turno, o si cargas de cinco a diez kilos menos de cuatro veces cada turno.

Semana 30: Cuando tienes que estar de pie sin descansar más de media hora durante cada hora.

Semana 37: Cuando trabajas en una oficina sentada, también en los trabajos en los que debes estar de pie menos de cuatro horas y, en general, cuando se trata de condiciones más flexibles que las anteriores, pero que también puedan suponer un riesgo.

Cómo solicitar baja por riesgo durante el embarazo

Al responder a la pregunta de cómo solicitar baja por riesgo durante el embarazo debes tener en cuenta que es la trabajadora la que debe comunicarlo a la mutua colaboradora de la Seguridad Social o Entidad Gestora para la suspensión del contrato. Para ello es necesario presentar:

1.- Informe médico del Servicio Público de la Salud. Esta certificación médica te permitirá demostrar la existencia de riesgo durante el embarazo ante la entidad gestora.

2.- Declaración de la categoría y del puesto de trabajo de la trabajadora en cuestión. En ella se debe incluir una valoración de la situación de riesgo del mismo. Se trata de un documento que es responsabilidad de la empresa.

3.- Solicitud oficial a cumplimentar por la embarazada para solicitar la prestación por Riesgo durante el embarazo.

4.- Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatible en caso de que no los haya.

5.- Certificado de empresa de cotizaciones para la solicitud de prestaciones por Riesgo durante el embarazo o Lactancia natural.

Documentación necesaria para acreditar la identidad y las circunstancias determinantes del derecho.

Debes tener en cuenta que una vez que la solicitud es presentada, el plazo de resolución que tiene la mutua no puede superar los 30 días —aunque con consideraciones—. Ello viene estipulado en el RD 286/2003. Ahora bien, aunque el RD no establece si los días son hábiles o naturales, por lo general la mutua suele responder antes

de llegar a la fecha límite.

 

Después de responder a cuándo te dan la baja por embarazo en la mutua y a cuánto tarda la mutua en darte la baja por embarazo, o cómo solicitar baja por riesgo durante el embarazo, es importante explicar cuál es la diferencia entre baja por mutua o Seguridad Social en el embarazo. Lo primero que debes saber es que una se solicita cuando puede existir un riesgo que afecte al desarrollo del embarazo —baja por riesgo en el embarazo— y otra de manera común —baja por embarazo común o en Seguridad Social—. Esta última debe ser concedida de manera obligatoria a todas las mujeres que den a luz y en función de los hijos que tengan. La baja por riesgo en el embarazo debe ser evaluada por el comité de la mutua para su aprobación en función de los riesgos que pueda implicar la profesión para la embarazada de acuerdo a los que están contemplados en el RD 298/2009. La baja por riesgo en el embarazo no siempre es concedida.

Perito Judicial, ANTAP, comunica plazo de inscripción para las listas judiciales.

 

ANTAP, asociación Profesional

Perito Judicial

ÁREA DE INFORMACIÓN GENERAL E INSCRIPCIONES / RENOVACIONES

La actividad pericial se encuentra regulada en Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 enero. En el año 2000 se introduce en la LEC, como cuerpo principal de la pericia, la sección V, titulada Del dictamen de peritos, art. 335 a 352. Allí queda articulado el objeto y finalidad del dictamen y su procedencia, el procedimiento de designación del perito judicial, la condición de los peritos, procedimientos de tacha y recusación etc.

De la misma forma dota a los Colegios Profesionales y Asociaciones de las competencias materiales y selectivas respecto de la elaboración de las listas de peritos que deseen y estén capacitados para actuar como peritos en procedimientos judiciales en el orden civil, penal, contencioso, social y laboral, contencioso, Militar etc..

Así en su art. 341, número primero dice: “En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios Profesionales  y Asociaciones […] el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos”.

A fin de que los Colegios Profesionales o Asociaciones puedan llevar a cabo dicho mandato legal y con la finalidad de coordinar de un modo uniforme la actividad gubernativa desarrollada en este ámbito, el Pleno del Consejo del CGPJ aprueba la Instrucción 5/2001, de 19 diciembre.

La actividad pericial se encuentra regulada en Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 enero. En el año 2000 se introduce en la LEC, como cuerpo principal de la pericia, la sección IV, titulada Del dictamen de peritos, art. 335 a 352.

De la misma forma dota a las Asociaciones y a los Colegios Profesionales de las competencias materiales y selectivas respecto de la elaboración de las listas de peritos que deseen y estén capacitados para actuar como peritos en procedimientos judiciales que se sigan en todos los órdenes judiciales Españoles.

Siguiendo dicha Instrucción las listas son actualizadas cada año por cada Colegio o asociación Profesional, para facilitar a los órganos judiciales y profesionales la búsqueda y designación de peritos, cuando se necesita una opinión profesional acreditada e independiente, en los distintos procedimientos judiciales, para asesorar a jueces, tribunales, y o jurados, tanto a nivel judicial como en procedimientos de Mediación como arbitrales.

En relación a todo lo indicado, todo profesional interesado en formar parte del LISTADO DE PERITOS de designación judicial deberán estar colegiados o asociados y debidamente formados para poder intervenir y formar parte de los listados judiciales, para ello, deberán  presentar la siguiente documentación:

1.    Hoja de inscripción. Disponible en sede electrónica.

2.    Documento de Protección de Datos Firmado.

3.    Breve CV.

En el caso de los peritos que deseen su RENOVACIÓN en el censo, deberán presentar:

LA INSCRIPCIÓN/RENOVACIÓN PARA 2023 DEBE FORMALIZARSE ANTES DEL PRÓXIMO fin de mes de Noviembre de 2022.
Toda la documentación solicitada podrá enviarse a través de correo ordinario o mediante correo electrónico, adjuntando en formato pdf toda la documentación.

En cumplimiento del mandato legal establecido en Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 enero, y de la Instrucción 5/2001, de 19 diciembre, elabora y actualiza anualmente las listas de Peritos de designación judicial, mediante el procedimiento indicado en la información general.

LA PERCEPCIÓN DE HONORARIOS POR LA ACTIVIDAD PERICIAL.-

La liberalización de los servicios profesionales en España ha experimentado un impulso significativo con la aprobación de la “Directiva de Servicios y su transposición al ordenamiento jurídico nacional” de 2006, mediante las leyes Paraguas y Ómnibus de 2009. Estas reformas han establecido un marco moderno de la regulación de los servicios profesionales, coherente con la libertad de empresa y el libre mercado por los que vela la defensa de la competencia.
La Ley Omnibus 25/2009 de 22 diciembre, modifica la Ley sobre los Colegios Profesionales e incorpora un nuevo capítulo 14, que lleva por rúbrica “Prohibición de recomendaciones sobre honorarios”, según el cual “Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales.

INFORMACIÓN LEGISLATIVA Y PROTECCIÓN DE DATOS

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-750

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666

Directorio Juzgados y Tribunales

 

El TJUE declara engañosa una cláusula de desistimiento en un contrato entre abogado y cliente

 

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Un letrado sevillano no había informado previamente de la cláusula incluida en el contrato

La incorporación a un contrato celebrado entre el abogado y su cliente de una cláusula de desistimiento, sin que esta se mencionara en la oferta comercial o en la información previa a la celebración del contrato, puede considerarse como una práctica comercial engañosa, según ha fallado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en contestación a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal sevillano.

El caso tiene su origen el 9 de febrero de 2017. Una consumidora contrata los servicios de un abogado para que la asista en la reclamación extrajudicial y la interposición, en su caso, de reclamación judicial y redacción e interposición de demanda de nulidad de cláusulas abusivas incorporadas a un contrato de préstamo que la consumidora había celebrado con una entidad bancaria.

En la hoja de encargo se incluye un acuerdo de honorarios con una cláusula en la que se es estipula que “con la firma de la hoja de encargo el cliente se compromete a seguir las instrucciones del despacho”, de manera que “si se desiste por cualquier causa antes de la finalización del procedimiento judicial o alcanza acuerdo con la entidad bancaria, sin conocimiento o contra el consejo del despacho, habrá de abonar la suma que resulte de aplicar el baremo del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla para tasación de costas respecto de la demanda presentada declarativa de nulidad y acumulada de cantidad”.

La citada cláusula de desistimiento no fue publicitada previamente por el despacho. Además, según incluye en su fallo el TJUE, no consta que la consumidora conociera el contenido de la cláusula de desistimiento antes de firmar la hoja de encargo.

En septiembre de 2017 se produjo el desistimiento por satisfacción extraprocesal. La mujer aceptó el dinero que le ofreció el banco y se puso fin al procedimiento judicial. Dos meses después, el abogado presentó un escrito de reclamación de honorarios ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 bis de Sevilla. En el mismo aplicaba el baremo del Colegio de Abogados de Sevilla y reclamaba a su clienta 1.050 euros al aplicar un 50% de la presentación de la demanda al cálculo de la base minutable. Por su parte, la clienta ingresó 105,35 euros en concepto del 10% de la cantidad recibida.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

Acuerdo con el banco

La consumidora solicitó al juzgado la revisión de la minuta alegando que el acuerdo de honorarios era injusto, en particular debido a la inclusión de la cláusula en cuestión. Añadió que el contenido del acuerdo no se correspondía con la información que había recibido antes de firmar el acuerdo con su abogado, el cual la informó de que los honorarios serían el 10% de la cantidad que habría recibido y que no se le reclamarían honorarios en caso de que la solicitud fuera rechazada.

El abogado rechaza estos extremos y asegura que la clienta fue informada por burofax de las consecuencias de firmar un acuerdo con el banco sin su consentimiento y que la petición había sido presentada, de modo que debía abonar los honorarios reclamados.

Ante esta tesitura, el tribunal de instancia sevillano decide plantear varias cuestiones prejudiciales al TJUE que se pueden resumir en dos. Por lado, expresa sus dudas sobre si las normas procesales nacionales que regulan el procedimiento de jura de cuentas se ajustan a las exigencias derivadas de la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores y al principio de efectividad y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Por otro, se cuestiona si puede considerarse una práctica comercial desleal en los términos de la Directiva 2005/29 la incorporación a un contrato suscrito entre un abogado y un consumidor de una cláusula como la controvertida, que fija los honorarios del abogado mediante la mera remisión a un baremo de un colegio de abogados, el cual establece distintas reglas a aplicar según cada supuesto concreto.

Sede de los juzgados de Sevilla.

La sentencia del TJUE

En su sentencia, el TJUE explica que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional relativa a un procedimiento sumario de pago de honorarios de abogado en virtud de la cual la demanda presentada contra el cliente consumidor es objeto de una resolución dictada por una autoridad no jurisdiccional y solamente se prevé la intervención de un órgano jurisdiccional en la fase del eventual recurso contra dicha resolución, sin que el órgano jurisdiccional ante el que este se interpone pueda controlar ―de oficio si es necesario― si las cláusulas contenidas en el contrato del que traen causa los honorarios reclamados tienen carácter abusivo y sin admitir que las partes aporten pruebas distintas de las documentales ya presentadas ante la autoridad no jurisdiccional”.

En segundo lugar, el TJUE declara que “el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no está incluida en la excepción que se contempla en esta disposición una cláusula de un contrato celebrado entre un abogado y su cliente a tenor de la cual el cliente se compromete a seguir las instrucciones del abogado, a no actuar sin conocimiento o contra el consejo de este y a no desistir por sí mismo del procedimiento judicial que le ha encomendado, y que estipula una penalidad económica para el caso de incumplimiento de estos compromisos”.

Por último, el tribunal europeo determina que la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior “debe interpretarse en el sentido de que la incorporación, a un contrato celebrado entre un abogado y su cliente, de una cláusula que estipula la imposición a este de una penalidad económica en caso de que desista por sí mismo del procedimiento judicial que ha encomendado a aquel, cláusula que se remite al baremo de un colegio profesional y que no fue mencionada en la oferta comercial ni en la información previa a la celebración del contrato, debe calificarse de práctica comercial engañosa, en el sentido de esta Directiva, siempre que haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no habría tomado, extremo que corresponde comprobar al juez nacional”. (Fuente: E&J)

La Fiscalía de Memoria Democrática, el verdadero objetivo de Dolores Delgado.

 

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Álvaro García la ha ascendido a fiscal de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo

Álvaro García Ortíz, fiscal general del Estado, ha hecho que vuelvan a saltar chispas entre los fiscales. En contra del criterio del Consejo Fiscal, ha concedido a Dolores Delgado, su antecesora en el puesto, la plaza fiscal de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. Al puesto aspiraban otros 19 fiscales, algunos de los cuales tienen mayores méritos y antigüedad.

Sin embargo, aun cuando el puesto en una fiscalía de Sala del Supremo es uno de los más codiciados por los miembros de la carrera fiscal, fuentes muy cercanas a este proceso manifiestan a Economist & Jurist que este no sería el objetivo último de la ex fiscal general. Dolores Delgado habría puesto sus ojos en la Fiscalía de Sala de Memoria Democrática y Derechos Humanos, cuya creación está prevista en el Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática del Gobierno.

Según el artículo 29 del Proyecto de Ley, “se crea una Fiscalía de Sala para la investigación de los hechos producidos con ocasión de la Guerra y la Dictadura, incluyendo los que tuvieron lugar hasta la entrada en vigor de la Constitución, que constituyan violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario”. A esta Fiscalía se le atribuirán “funciones de impulso de los procesos de búsqueda de las víctimas de los hechos investigados, en coordinación con los órganos de las distintas administraciones con competencias sobre esta materia, para lograr su debida identificación y localización”.

Renuncia por motivos de salud

Dolores Delgado anunció que renunciaba a su puesto de fiscal general el pasado mes de julio alegando motivos de salud, después de una intervención quirúrgica en la espalda, y tras haber experimentado un gran desgaste en su etapa en la fiscalía como consecuencia de varias decisiones controvertidas.

Aunque tras dejar la Fiscalía General dijo que iba a volver a su puesto de fiscal en el Audiencia Nacional, no es ninguna sorpresa que vaya a terminar en el Supremo. El Gobierno ya maniobró para que Delgado pudiera ser ascendida a fiscal de sala del Supremo una vez dejara su cargo. A través de una enmienda del Grupo Socialista en el Congreso a la Ley Concursal, se incluía en la norma una disposición final por la que se modificaba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. En uno de sus párrafos, se disponía que cuando el nombramiento recaiga en un miembro de la carrera en situación de servicios especiales, como es el caso de Delgado, «adquirirá la categoría de fiscal de Sala del Tribunal Supremo una vez se produzca su cese».

La enmienda fue finalmente retirada debido al escándalo que provocó, pero eso no ha impedido que Delgado pueda acceder al Supremo. Además de suponer un ascenso de categoría, se asegura que, en el caso de que no sea aprobada la Ley de Memoria Democrática, o que haya un cambio de partido de Gobierno -el PP ya ha dicho que si gana las elecciones derogará al norma- va a mantener un puesto en la cúpula se la Fiscalía.

Cristina Dexeus, presidenta de la Asociación de Fiscales, llama la atención sobre el hecho de que, aunque en el futuro Delgado dejara el puesto que va a ocupar ahora, seguirá formando parte de la Junta de Fiscales de Sala, que asesora al fiscal general del Estado en materia doctrinal y técnica, entre otras importantes cuestiones.

A la hora de valorar la decisión del fiscal general, Dexeus se muestra tajante: “El rodillo continúa”. “Es más de lo mismo. Con otras formas, pero es lo mismo” afirma. Señala que el nombramiento de Delgado “no por esperado resulta llamativo”, sobre todo si se tiene en cuenta que “la primera plaza de fiscal de sala que ha quedado vacante se le haya dado a Dolores Delgado”.

Sea como fuere, es posible que no se haya dicho la última palabra con respecto al nombramiento de Delgado. Cabe la posibilidad de que alguno de los otros 19 fiscales que optaban al puesto y que se sientan perjudicados por la decisión del responsable de la Fiscalía termine recurriendo a los tribunales. Lo cierto es que hay un antecedente muy cercano en el tiempo.

Sede de la Fiscalía General del Estado (Foto: Fiscalía)

Cuando era fiscal general, Dolores Delgado nombró a Eduardo Esteban fiscal de Sala coordinador de Menores. La Asociación de Fiscales y el fiscal de Sala José Miguel de la Rosa, que optaba al puesto ocupado por Esteban, recurrieron el nombramiento ante el Tribunal Supremo.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo anuló por unanimidad el nombramiento de Eduardo Esteban al entender que no había sido convenientemente motivado. Finalmente, Delgado volvió a proponer al mismo candidato para el puesto y en esta ocasión hizo una motivación más detallada. Esto no ha acallado las críticas de quienes se oponen a esta decisión, que se basan principalmente en que el candidato descartado tiene una experiencia en el área de Menores que no tiene Esteban.

Argumento repetido

Hay que señalar que este argumento se repite en el caso de la designación de Delgado para la Sala de lo Militar del alto tribunal. Los consejeros de la Asociación de Fiscales dieron su apoyo a Luis Rueda, que en la actualidad ejerce como teniente fiscal en el Tribunal de Cuentas y fue capitán auditor del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa, con lo que cuenta con una experiencia en asuntos militares de la que carece Delgado. A este respecto, Cristina Dexeus destaca que entre los candidatos había grandes currículuns desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, “nos decantamos por un fiscal jurídico militar experto que está al día de todas las novedades”, en oposición a Dolores Delgado, “que va a tener que empezar de cero”.

Tras el Consejo Fiscal celebrado ayer García Ortiz ha renovado en su puesto al actual jefe de la Fiscalía Anticorrupción, Alejandro Luzón. No ha ocurrido lo mismo con Miguel Ángel Carballo, hasta ahora teniente fiscal de la Audiencia Nacional. Una vez más en contra del criterio del Consejo Fiscal, cuyas decisiones no son vinculantes, va a ser sustituido por Marta Durantez, que dejó la Fiscalía de Siniestralidad Laboral de Pontevedra para incorporarse a la Secretaría General Técnica que dirigió durante el mandato de Delgado el actual fiscal general.

La Fiscalía de Memoria Democrática, el verdadero objetivo de Dolores Delgado

Álvaro García la ha ascendido a fiscal de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo

Álvaro García Ortíz, fiscal general del Estado, ha hecho que vuelvan a saltar chispas entre los fiscales. En contra del criterio del Consejo Fiscal, ha concedido a Dolores Delgado, su antecesora en el puesto, la plaza fiscal de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. Al puesto aspiraban otros 19 fiscales, algunos de los cuales tienen mayores méritos y antigüedad.

Sin embargo, aun cuando el puesto en una fiscalía de Sala del Supremo es uno de los más codiciados por los miembros de la carrera fiscal, fuentes muy cercanas a este proceso manifiestan a Economist & Jurist que este no sería el objetivo último de la ex fiscal general. Dolores Delgado habría puesto sus ojos en la Fiscalía de Sala de Memoria Democrática y Derechos Humanos, cuya creación está prevista en el Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática del Gobierno.

Según el artículo 29 del Proyecto de Ley, “se crea una Fiscalía de Sala para la investigación de los hechos producidos con ocasión de la Guerra y la Dictadura, incluyendo los que tuvieron lugar hasta la entrada en vigor de la Constitución, que constituyan violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario”. A esta Fiscalía se le atribuirán “funciones de impulso de los procesos de búsqueda de las víctimas de los hechos investigados, en coordinación con los órganos de las distintas administraciones con competencias sobre esta materia, para lograr su debida identificación y localización”.

Renuncia por motivos de salud

Dolores Delgado anunció que renunciaba a su puesto de fiscal general el pasado mes de julio alegando motivos de salud, después de una intervención quirúrgica en la espalda, y tras haber experimentado un gran desgaste en su etapa en la fiscalía como consecuencia de varias decisiones controvertidas.

Aunque tras dejar la Fiscalía General dijo que iba a volver a su puesto de fiscal en el Audiencia Nacional, no es ninguna sorpresa que vaya a terminar en el Supremo. El Gobierno ya maniobró para que Delgado pudiera ser ascendida a fiscal de sala del Supremo una vez dejara su cargo. A través de una enmienda del Grupo Socialista en el Congreso a la Ley Concursal, se incluía en la norma una disposición final por la que se modificaba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. En uno de sus párrafos, se disponía que cuando el nombramiento recaiga en un miembro de la carrera en situación de servicios especiales, como es el caso de Delgado, «adquirirá la categoría de fiscal de Sala del Tribunal Supremo una vez se produzca su cese».

La enmienda fue finalmente retirada debido al escándalo que provocó, pero eso no ha impedido que Delgado pueda acceder al Supremo. Además de suponer un ascenso de categoría, se asegura que, en el caso de que no sea aprobada la Ley de Memoria Democrática, o que haya un cambio de partido de Gobierno -el PP ya ha dicho que si gana las elecciones derogará al norma- va a mantener un puesto en la cúpula se la Fiscalía.

Cristina Dexeus, presidenta de la Asociación de Fiscales, llama la atención sobre el hecho de que, aunque en el futuro Delgado dejara el puesto que va a ocupar ahora, seguirá formando parte de la Junta de Fiscales de Sala, que asesora al fiscal general del Estado en materia doctrinal y técnica, entre otras importantes cuestiones.

A la hora de valorar la decisión del fiscal general, Dexeus se muestra tajante: “El rodillo continúa”. “Es más de lo mismo. Con otras formas, pero es lo mismo” afirma. Señala que el nombramiento de Delgado “no por esperado resulta llamativo”, sobre todo si se tiene en cuenta que “la primera plaza de fiscal de sala que ha quedado vacante se le haya dado a Dolores Delgado”.

Sea como fuere, es posible que no se haya dicho la última palabra con respecto al nombramiento de Delgado. Cabe la posibilidad de que alguno de los otros 19 fiscales que optaban al puesto y que se sientan perjudicados por la decisión del responsable de la Fiscalía termine recurriendo a los tribunales. Lo cierto es que hay un antecedente muy cercano en el tiempo.

Sede de la Fiscalía General del Estado (Foto: Fiscalía)

Cuando era fiscal general, Dolores Delgado nombró a Eduardo Esteban fiscal de Sala coordinador de Menores. La Asociación de Fiscales y el fiscal de Sala José Miguel de la Rosa, que optaba al puesto ocupado por Esteban, recurrieron el nombramiento ante el Tribunal Supremo.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo anuló por unanimidad el nombramiento de Eduardo Esteban al entender que no había sido convenientemente motivado. Finalmente, Delgado volvió a proponer al mismo candidato para el puesto y en esta ocasión hizo una motivación más detallada. Esto no ha acallado las críticas de quienes se oponen a esta decisión, que se basan principalmente en que el candidato descartado tiene una experiencia en el área de Menores que no tiene Esteban.

Argumento repetido

Hay que señalar que este argumento se repite en el caso de la designación de Delgado para la Sala de lo Militar del alto tribunal. Los consejeros de la Asociación de Fiscales dieron su apoyo a Luis Rueda, que en la actualidad ejerce como teniente fiscal en el Tribunal de Cuentas y fue capitán auditor del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa, con lo que cuenta con una experiencia en asuntos militares de la que carece Delgado. A este respecto, Cristina Dexeus destaca que entre los candidatos había grandes currículuns desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, “nos decantamos por un fiscal jurídico militar experto que está al día de todas las novedades”, en oposición a Dolores Delgado, “que va a tener que empezar de cero”.

Tras el Consejo Fiscal celebrado ayer García Ortiz ha renovado en su puesto al actual jefe de la Fiscalía Anticorrupción, Alejandro Luzón. No ha ocurrido lo mismo con Miguel Ángel Carballo, hasta ahora teniente fiscal de la Audiencia Nacional. Una vez más en contra del criterio del Consejo Fiscal, cuyas decisiones no son vinculantes, va a ser sustituido por Marta Durantez, que dejó la Fiscalía de Siniestralidad Laboral de Pontevedra para incorporarse a la Secretaría General Técnica que dirigió durante el mandato de Delgado el actual fiscal general. Fuente Economist & Jurist 

El secretario y administrador de la comunidad de propietarios.

 

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Ambas figuras, secretario y administrador de fincas se encuentran reguladas en el artículo 13 de la LPH.

Las figuras del secretario y administrador de la comunidad de propietarios

El administrador de la comunidad de propietarios es un órgano de gobierno de la comunidad, de los recogidos en el art. 13.1 de la LPH, que carece de carácter obligatorio ya que las funciones atribuidas al mismo serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la provisión de dicho cargo separadamente de la presidencia (art. 13.5 de la LPH). Los cargos de secretario y administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 355/2020, de 16 de septiembre, ECLI:ES:APA:2020:2475, se refiere a la figura del administrador en los siguientes términos:

«(...)En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de abril de 2008, ha señalado que ' ... el administrador de fincas es un colaborador activo de la comunidad de propietarios, de cuyos órganos de gobierno forma parte - art. 13 L.P.H ., al que en atención a sus especiales conocimientos y formación, se le atribuyen distintas competencias y funciones concretas de gestión y gobierno de la comunidad de propietarios, entendiéndose dicha relación como un mandato sui generis, donde es fundamental el carácter 'in tuitu personae', donde prima la confianza que imprimen las cualidades de la persona con la que se contrata'».

Como decimos, el cargo de administrador podrá ser desempeñado tanto por cualquier propietario como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para el ejercicio de estas funciones. Cabe destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca n.º 46/2011, de 22 de febrero, ECLI:ES:APHU:2011:65, que recalca que: «4. La ley se limita a precisar que la persona ajena a la comunidad que ejerza los puestos de secretario o administrador tenga "cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida", pero no indica el alcance mínimo o la titulación, ni quien ha de apreciar la suficiencia. Destaca la doctrina que no existe una titulación académica que acredite una idoneidad objetiva y previa para la administración de fincas urbanas (...)». 

CUESTIÓN

¿Es necesario que el administrador se encuentre colegiado como tal?

No, no es necesaria la colegiación. Cabe citar aquí la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 410/2013, de 30 de octubre, ECLI:ES:APBI:2013:2261, que recoge que: «(...)el hecho de que el Administrador actual no se halle colegiado no conlleva per se que carezca de cualificación adecuada para el cargo que desempeña (...)». También la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.º 17/2020, de 20 de mayo, ECLI:ES:APO:2020:1822, que establece: «En todo caso, cuando el artículo 13.6 de la Ley de Propiedad Horizontal se refiere al administrador profesional como aquel que cuenta con cualificación suficiente y legalmente reconocida para ejercer tales funciones, no impone una titulación determinada, y menos aún una colegiación obligatoria».

El administrador de la comunidad de propietarios será nombrado por la junta, pues tal y como establece la LPH al enumerar sus funciones, en el art. 14 señala que le corresponde a esta: «a) Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que los titulares de los pisos o locales formulen contra la actuación de aquéllos».

En lo que respecta a la duración del cargo de administrador, atendiendo a lo establecido en el art. 13.7 de la LPH, esta será de un año, salvo que en los estatutos se prevea lo contrario. En este artículo también se prevé la posibilidad de que el administrador (al igual que el secretario) puedan ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la junta de propietarios, convocada en sesión extraordinaria.

La remoción del cargo debe ser notificada al administrador de manera fehaciente, y puede dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios cuando el cese se realice sin causa que lo justifique. Resulta ilustrativa en este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 112/2020, de 19 de marzo, ECLI:ES:APIB:2020:599, que en un supuesto en el que el administrador reclamaba las partidas de los meses no trabajados entendiendo que su contrato era por un año (art. 13.7 de la LPH) y se le había cesado con anterioridad, la sala establece que:

«(...)el contrato de administración de una comunidad de propietarios tiene una naturaleza jurídica enmarcable en el contrato mandato, correspondiendo al administrador las actividades previstas en el art. 20 LPH, y, dada la naturaleza del contrato, se trata de una relación 'intuitu personae' por ser un cargo de confianza de la comunidad. Por lo tanto, partiendo de dicha naturaleza contractual, la revocación por el mandante del mandato retribuido, con anterioridad al plazo pactado, es posible, pero si no es justificado surge el derecho de indemnización a favor del mandatario por los daños y perjuicio ocasionados, que podrían comprender, no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia dejada de obtener. No así, sin embargo, si el mandatario hubiera incurrido en una justa causa para la revocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1963, 25 de noviembre de 1983, y 3 de marzo de 1998). De modo que, para que la Comunidad de propietarios tenga que abonar el lucro cesante reclamado ex artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil, sería preciso que tal cese no hubiera sido justificado».

CUESTIÓN

¿Puede incluirse en los contratos de los administradores de fincas una cláusula estableciendo un plazo para la devolución de la documentación a la comunidad en caso de cese?

La Audiencia Provincial de Burgos en sentencia n.º 364/2017, de 30 de junio, ECLI:ES:APBU:2017:697, da respuesta a esta cuestión considerando que: «Se entiende que desde el momento en que el administrador es removido, con o sin causa justificada, debe devolver la documentación que le fue confiada, sin mayores dilaciones que la de cerrar la liquidación y cuentas pendientes de la mensualidad en que se produce. Por lo tanto, debe reputarse abusiva conforme a la normativa protectora de consumidores y usuarios (artículo 85.7 y 87.6 del Texto Refundido) la cláusula cuarta del contrato en cuanto establece que el administrador deberá entregar a la Comunidad toda la documentación y datos de la misma que obre en su poder con motivo de la relación contractual, dentro del plazo de 60 días.

Se trata de un plazo excesivo, que juega en contra del consumidor y únicamente beneficia al administrador».

Dentro de las causas jurisprudencialmente consideradas como justas por los distintos tribunales para proceder al cese del administrador, se encuentran las siguientes:

·      Actuación negligente. SAP Alicante n.º 355/2020, de 16 de septiembre, ECLI:ES:APA:2020:2475.

·      Pérdida de confianza e incumplimiento de obligaciones. SAP Valencia n.º 243/2011, de 15 de abril, ECLI:ES:APV:2011:3956. SAP Madrid, n.º 357/2011, de 13 de julio, ECLI:ES:APM:2011:9921.

·      Ocultación contable o graves errores producidos en las cuentas de la comunidad. SAP Alicante n.º 276/2014, de 30 de septiembre, ECLI:ES:APA:2014:2950.

·      Desidia en el desempeño de su cargo. SAP Madrid n.º 3/2006, de 02 de enero, ECLI:ES:APM:2006:177.

·      Apropiación indebida de fondos. STS n.º 324/2016, de 19 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1683.

·      No informar de las consecuencias económicas y jurídicas de su propio cese. SAP Madrid n.º 288/2021, de 9 de julio, ECLI:ES:APM:2021:8552.

Las funciones del administrador de la comunidad de propietarios se encuentran recogidas en el art. 20 de la LPH:

«a) Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares.

b) Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos.

c) Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios.

d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.

e) Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar a disposición de los titulares la documentación de la comunidad.

f) Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta».

El administrador está sujeto a responsabilidad por los actos que realice en el desempeño de sus funciones.

En el caso del secretario de la comunidad de propietarios, sus funciones serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan que dicho cargo debe ejercerse de forma separada a la presidencia (art. 13.5 de la LPH).

El cargo de secretario podrá acumularse al de administrador o bien ejercerse separadamente, y podrá ser desempeñado por cualquier propietario, o por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.

Al igual que ocurre con el cargo de administrador o presidente, su nombramiento se hace por un año, si bien pueden ser removidos de su cargo en cualquier momento por acuerdo de la junta de propietarios.  

Entre las funciones encomendadas al secretario se encuentran, entre otras:

·      Recibir la comunicación del domicilio de los propietarios a efectos de citaciones y notificaciones [art. 9.1.h) de la LPH].

·      Firmar, con el visto bueno del presidente las notificaciones que serán publicadas en el tablón de anuncios de la comunidad [art. 9.1.h) de la LPH].

·      Recibir la comunicación sobre el cambio de la titularidad del piso o local [art. 9.1. i) de la LPH].

·      Recibir la comunicación del voto discrepante de los propietarios [art. 17.8 de la LPH].

·      Emitir y certificar, con el visto bueno del presidente, el estado de deudas al que se refiere el art. 9.1.e) de la LPH, así como el certificado del acuerdo de liquidación de la deuda que debe acompañar la demanda de procedimiento monitorio.

·      Levantamiento de las actas tras la celebración de las juntas [art. 19.3 de la LPH].

·      Custodiar los libros de actas de la junta de propietarios [art. 19.4 de la LPH]. 

·      Conservar durante el plazo de cinco años, las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones. Fuente Iberley.