Paralelamente,
los procesos de separación y divorcio también están a punto de experimentar una
nueva metamorfosis. La nueva ley sobre divorcio y custodia compartida que
ultima el Ministerio de Justicia trae como principal novedad el intento de separar ese tandem prácticamente
indivisible en el que el progenitor que logra la custodia de los niños gana
también el derecho de usar el hogar familiar. El Anteproyecto incorpora,
asimismo, otros cambios que ya han sido discutidos por los expertos como la
posibilidad que el juez dictamine la custodia compartida incluso sin que
ninguno de los progenitores la haya solicitado.
Sobre
todo ello hablamos con Ana Clara Belío, socia co-fundadora de ABA Abogadas y especialista en derecho de familia,
además de ex diputada de la junta del Gobierno del Colegio de Abogados de
Madrid – cargo que ejerció entre 2008 y 2013-. La entrevista tiene lugar en un
momento especialmente fructífero en su carrera ya que al margen de la actividad
del despacho y precisamente como fruto de ella, Belío acaba de publicar un
tratado exhaustivo sobre los cambios producidos en materia de pensión
compensatoria.
– En una sociedad en la que es muy
frecuente que ambos cónyuges trabajen y perciban una retribución por ello, ¿en
qué circunstancias puede llegar a fijarse la pensión compensatoria?
Siempre que los ingresos de ambos
sean muy dispares, o los que perciba el cónyuge acreedor resulten insuficientes
para subvenir a sus propias necesidades o hacer frente a las cargas familiares.
El presupuesto básico para que
pueda fijarse una pensión compensatoria es el desequilibrio económico que sufra
el cónyuge acreedor como consecuencia de la separación o divorcio, y que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.
Tras ocho años de aplicación
práctica de la Ley 15/2005, de 8 de julio, ¿qué tendencias generales observa a
nivel jurisprudencial y a nivel de las pretensiones deseadas por parte de las
partes implicadas?
La tendencia general es hacia
limitación temporal de la pensión como regla general.
La escasa duración de muchos
matrimonios, o la inexistencia de situaciones de dependencia económica de un
cónyuge frente al otro, motivada en gran medida por el acceso de la mujer al
mercado laboral o por la similar cualificación profesional de ambos, ha
motivado en los últimos años una corriente jurisprudencial tendente a limitar
en el tiempo la pensión compensatoria.
Dicho de otro modo, la pensión compensatoria ya no se
configura en la mayor parte de los casos como un derecho vitalicio, sino
como una compensación con un marcado carácter temporal. El plazo establecido
para el percibo de la pensión deberá estar en consonancia con la superación del
desequilibrio.
¿Cómo cambia la solicitud de
pensión compensatoria del ámbito contencioso al mutuo acuerdo?
En los procedimientos de mutuo
acuerdo, los cónyuges pueden acordar la fijación de la pensión en los términos
que consideren, con independencia de que concurran o no los requisitos para su
establecimiento. Esta compensación no es materia de orden público, a diferencia
de la pensión de alimentos para los hijos menores, por lo que su aprobación no
debe contar con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Al no afectar a los
menores constituye un acuerdo económico entre las partes que, como tal, no
tiene límite alguno. Por tanto, puede pactarse su renuncia o su abono en la
cuantía y duración que se estime, incluso cuando el beneficiario no reúna los
requisitos para su concesión del artículo 97 del Código Civil.
En este sentido, hay que ser
especialmente cuidadoso en la redacción de la cláusula para evitar
interpretaciones posteriores no deseadas, ya que va a resultar muy difícil su
modificación posterior.
Por el contrario, en un
procedimiento contencioso hay que acreditar de forma fehaciente que concurren
los requisitos del Artículo 97 del Código Civil a fin de que proceda su
establecimiento en Sentencia. Es decir, en los procedimientos contenciosos
queda al arbitrio de un Juez que se conceda o no la pensión compensatoria; en
cambio, en un mutuo acuerdo son los propios cónyuges quienes lo deciden.
¿Cómo se determina la cuantía de
la pensión? ¿En qué casos se suele denegar?
Ya hemos dicho que en los casos de
mutuo acuerdo, donde rige la autonomía de la voluntad o auto-composición de las
partes, los cónyuges son libres para determinar su cuantía y duración.
En cambio, el Juez tendrá en
cuenta para establecer su importe las circunstancias del artículo 97 del Código
Civil, circunstancias que básicamente son: los ingresos de ambos cónyuges en el
momento de la separación o divorcio, la formación o cualificación profesional
del beneficiario, las posibilidades de acceso a un empleo si no lo tuviese, su
edad y estado de salud, la pérdida eventual de un derecho de pensión, la
duración del matrimonio y el resto de cargas familiares como la existencia de
descendencia.
¿Cómo recomienda que se prevea su
actualización o revalorización?El baremo más habitual suele ser Índice de Precios al Consumo anual, que publica el Instituto Nacional de Estadística, desde la fecha en que se dictó la Sentencia de separación o divorcio en un proceso contencioso, o desde la fecha establecida por los propios cónyuges en el convenio regulador.
Nada impide que se utilicen otros
mecanismos de actualización, que normalmente deberán ser pactados de común
acuerdo, como el incremento que experimenten los ingresos del obligado al pago,
si bien, al no ser de aplicación directa debido a la dificultad en su
cuantificación, causa muchos problemas que deben concretarse en sede judicial
mediante ejecución de Sentencia.
La razón de la actualización es
realizar una revisión periódica de la cuantía, con la finalidad de mantener el
poder adquisitivo de la pensión fijada inicialmente. La base sobre la que se
suele aplicar es la cuantía de la última pensión existente. Así, la
actualización es acumulativa, es decir, tiene que tomarse como base la cantidad
que se hubiera estado abonando el año anterior.
¿Qué opinión le merece la futura
ley de divorcios en aspectos como el intento de impedir que el progenitor que
logra la custodia de los niños gane también “por sistema” el derecho de uso del
hogar familiar?
En principio, mi impresión es
positiva aunque habrá que estudiar el texto definitivo.
Una de las novedades importantes
del Anteproyecto lo constituye el hecho de que el domicilio conyugal ya no
sigue necesariamente al menor y al progenitor bajo su custodia se encuentre.
La medida pretende romper con la
actual rigidez del Artículo 96 del Código Civil y su interpretación
jurisprudencial, que vienen otorgando el uso y disfrute del domicilio al menor
en compañía del progenitor custodio.
Con la reforma que se pretende, la
atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal hasta que cese la
obligación de prestar alimentos a los hijos si se le hubiese atribuido al
progenitor custodio, o dos años prorrogables durante otro, si la atribución fue
por razón de necesidad del cónyuge o, en todo caso, hasta que se le de un
destino definitivo.
La materia se completa
estableciendo criterios para la distribución de las obligaciones por razón de
la vivienda y para la resolución del caso, muy frecuente en la práctica, en que
algún familiar próximo haya cedido un inmueble para que vaya a vivir el
matrimonio. Si la posesión deriva, en cambio, de un título contractual es
preciso ajustarse a lo establecido por éste, sin perjuicio de la posibilidad de
subrogación que prevé la legislación sobre arrendamientos.
¿Qué otras cuestiones destacaría
de la propuesta presentada en julio?
El Anteproyecto de Ley viene a
añadir una circunstancia nueva a tener en cuenta en el establecimiento de la
pensión compensatoria, como es el la atribución del uso y disfrute de la
vivienda familiar a favor del acreedor de la pensión, y el régimen de asunción
de gastos que la misma genere. Es decir, a partir de ahora se deberá valorar en
el establecimiento de la pensión el contenido económico del uso y disfrute del
domicilio familiar.
En los casos en que la vivienda
que se atribuya a los menores en compañía del cónyuge acreedor sea privativa
del cónyuge deudor, sin duda tendrá una clara incidencia económica en la
fijación de la pensión compensatoria, pudiendo reducirse sustancialmente su
cuantía o no reconocerse el derecho.
¿Qué opina del hecho que el juez
pueda imponer la custodia compartida aunque no haya acuerdo entre los padres?Obviamente no estoy conforme. Una cosa es que no haya acuerdo entre los padres, pero que uno de ellos solicite la custodia compartida, y otra distinta es que ninguno de los dos lo solicite y aún así el juez pueda imponer a ambos este régimen en contra de su voluntad.
Respecto a la primera de las
cuestiones, el vigente Artículo 92.8 del Código Civil ya prevé el establecimiento
de la custodia compartida en los procesos contenciosos aunque con carácter
excepcional, representado en la actualidad un número muy inferior frente a la
custodia monoparental. Lo que pretende el Anteproyecto es que desaparezcan las
preferencias por la custodia monoparental del actual Artículo, pero sin
establecer la custodia compartida como preferente o general.
En cuanto a la posibilidad de
establecer esta custodia sin que ninguno de los dos progenitores lo solicite,
el CGPJ ya se ha pronunciado en contra de esta opción, instando a que la
tramitación definitiva del Anteproyecto deje sin efecto esta posibilidad.
¿Cómo se prevé que funcione la
liquidación de bienes gananciales en base a la nueva ley? ¿Qué valoración le
merece?
Otra de las novedades de la
reforma es la relativa a la liquidación del régimen económico matrimonial desde
el inicio, siendo aplicable tanto a la sociedad de gananciales como a la
separación de bienes o a cualquier otro régimen.
Uno de los principales conflictos
en las rupturas familiares es la liquidación del régimen económico, cuya
tramitación se alarga excesivamente en el tiempo. El Anteproyecto establece que
al iniciar los procesos de separación, nulidad o divorcio, se deberá solicitar
la formación de un inventario de la masa común de bienes sujeta a las cargas
familiares, pudiendo acumular la acción de división de la cosa común respecto
de los bienes no gananciales adquiridos en pro-indiviso ordinario.
Igualmente se deberá presentar un
plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes que se
incluyan en el inventario, así como de los bienes privativos que estuviesen
afectos a las cargas familiares.
Por último, con la admisión a
trámite de la demanda, se producirá la suspensión de los efectos de la sociedad
de gananciales, siendo de aplicación en lo sucesivo el régimen de separación de
bienes.
