¿El permiso por
fallecimiento de un familiar comienza a computar el mismo día del hecho
causante?
Partiendo de la reciente SAN Nº 68/2019, de 23 de mayo de 2019, Rec
91/2019, Ecli: ES:AN:2019:1923, hemos de entender que el
disfrute de permiso de un trabajador por fallecimiento de un familiar debe
empezar a contar al día siguiente del hecho causante, y no en la misma jornada
en la que se produce. Analizamos el Conflicto Colectivo planteado
en el sector del Contac Center para computar como primer día de permiso
retribuido (apdo. 1º d) y e) art. 28 Convenio Colectivo de Contac Center), el
siguiente al que ocurra el hecho causante, cuando los trabajadores hayan, o
bien, realizado su jornada diaria de forma completa encontrándose en su tiempo
de descanso entre jornadas, o, bien hayan iniciado o estén en el desarrollo de
su jornada diaria, aun en el supuesto de no haberla finalizado.
El caso
El art. 28 (Permisos retribuidos) del II
Convenio colectivo de ambito estatal del sector de contact center (antes
telemarketing), dice en su apartado 1, d y e lo siguiente:
«1. El personal, previo aviso y
justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, y desde
que ocurra el hecho causante, por alguno de los motivos y por el tiempo
siguiente:
d) Cuatro días naturales en caso de
fallecimiento de cónyuge, padre, madre, padres políticos, madres políticas,
hijos, hijas, hermanos y hermanas.
e) Dos días naturales en caso de
fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad»
La empresa demandada defiende que el permiso
retribuido debe iniciarse desde el mismo día, en el que se produce el hecho
causante, porque así lo dispone textualmente el convenio, que utiliza una
expresión inequívoca «...desde que ocurra el hecho causante...»,
siendo irrelevante que, el hecho causante se produzca durante la jornada laboral
de los trabajadores, o concluida la misma.
Los demandantes (UGT, USO, CIGA y CCOO), por el
contrario, mantienen que los permisos retribuidos, reconocidos en los apartados
d) y e) del art. 28 del II Convenio, tienen por finalidad atender a los
estados de necesidad allí contemplados, por lo que deberán disfrutarse
necesariamente a partir del día siguiente, sin reclamar aquí, que el
día sea hábil.
- Interpretación
de la AN: SAN Nº 68/2019, de 23 de mayo de 2019, Rec
91/2019, Ecli: ES:AN:2019:1923
La Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional comparte la tesis de los grupos sindicales demandantes, porque «la
finalidad de los permisos retribuidos, regulados en el art. 28.1.d y e del II
Convenio, es que los trabajadores atiendan el estado de necesidad, provocado,
nada menos que por el fallecimiento de su cónyuge, padre, madre, padres
políticos, madres políticas, hijos, hijas, hermanos y hermanas o, en su caso,
de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, es decir, su
entorno afectivo más cercano, para lo cual se le reconocen determinados días de
permiso retribuido, lo cual significa que esos días tienen derecho a ausentarse
del trabajo con derecho a retribución». Dicha finalidad no se
alcanzaría si se resta el día del hecho causante, cuando el fallecimiento del
familiar se produce durante la jornada laboral y con más motivo, si cabe, si el
fallecimiento se produce una vez concluida la jornada laboral.
Es cierto -y no escapa a la Sala- que el convenio
activa el derecho desde que ocurra el hecho causante, lo que puede suceder
cuando el trabajador esté prestando servicios, o cuando haya concluido su
servicio, pero no es menos cierto que, asevera la AN, «siempre que no se
establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar desde uno
determinado (en el que ocurra el hecho causante), a tenor con lo dispuesto en
el art. 5.1 del Código Civil , quedará excluido del cómputo, el cual
deberá empezar al día siguiente».
Como hemos analizado en nuestro blog del
pasado 21/03/2018 «Para el Tribunal Supremo el disfrute de permisos retribuidos
por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar han de
iniciarse el primer día laborable» (también analizando el Convenio Colectivo
Estatal de Contact Center) el TS realiza un interpretación
«lógico-sistemática» -y no literal- del precepto creando nueva doctrina por la
que, el disfrute de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo o
fallecimiento de familiar debe iniciarse en día laborable: el primero que siga
al día feriado en que se produjo el hecho que lo motiva, cual se deriva de la
dicción «ausentarse del trabajo con derecho a remuneración».
Según el Alto Tribunal, el permiso se da para
ausentarse del trabajo en día laborable, pues «en día festivo no hace
falta».
Conclusión
La conclusión a la que llega la Sala de lo Social
en el juicio interpretativo realizado sobre el convenio de Contar Center
resulta razonable, porque «lo relevante es que los trabajadores
dispongan efectivamente de la totalidad de los días pactados, que los
negociadores consideraron ajustados a la gravedad de los estados de necesidad
protegidos, sin que quepa neutralizar el día del hecho causante, porque dicha
interpretación impide que el permiso retribuido alcance plenamente los
objetivos y finalidades, por las que se pactó y hace de peor condición, ante el
mismo estado de necesidad, a los trabajadores, a quienes se les produce el
hecho causante durante el trabajo, o después del trabajo, con respecto a los
demás, sin que concurran razones solventes para que disfruten de un menor
número de días de permiso por las mismas causas y produciría un resultado
manifiestamente injusto, por cuanto disfrutarían de un día menos de permiso,
porque el hecho causante aconteció durante la jornada de trabajo o después de
la misma».
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