viernes, 8 de septiembre de 2023

Subrogación laboral de trabajadores o subrogación empresarial.


La subrogación laboral es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones que más intranquilidad y dudas genera entre los trabajadores. Es normal. Al fin y al cabo, implica que la empresa para la que trabajan cambia de manos. Por este motivo, aquí vamos a dar respuesta a las preguntas más habituales y frecuentes relacionadas con esta situación.

¿Qué es la subrogación laboral y cuándo se produce?

Una empresa, al igual que cualquier otro bien, puede ser vendida y transmitida a otra empresa o particular. Cuando esto sucede, el nuevo dueño está obligado a respetar las relaciones laborales que el anterior mantenía. Esto es lo que se conoce como subrogación laboral.

Ahora bien, la subrogación de trabajadores puede darse por dos circunstancias diferentes. Vamos a verlas:

Por sucesión. Esto quiere decir que el negocio cambia de manos como consecuencia de la jubilación del empresario o por un traspaso. En este caso, la forma de proceder queda regida por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por obligación. Es un supuesto bastante más complejo y que tiene que ver con los convenios colectivos de los sectores de la seguridad, la hostelería o la limpieza. Se fundamenta en el artículo anteriormente citado del Estatuto de los Trabajadores y en varias sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia Europea. Sin embargo, la razón por la que se produce la subrogación de empresas no afecta en nada al trabajador. ¿El motivo? En ambos casos, el nuevo empresario tiene que respetar sus derechos laborales, como dijimos anteriormente. Pero ¿cuáles son esos derechos? Hablamos, por ejemplo, del salario, la duración  la jornada o el tipo de contrato. Eso sí, puede modificar las condiciones asociadas a él, aunque nunca extinguirlo. Al menos, no sin seguir los cauces del despido en España.

¿Cómo puede el nuevo empresario cambiar las condiciones laborales del contrato subrogado? Ya sabemos que no se puede despedir a un trabajador subrogado sin abonarle la indemnización que le corresponda. En este sentido, la antigüedad del trabajador también permanece inalterable. Con esto queremos decir que si, por ejemplo, desempeñó sus funciones para ella durante ocho años antes de producirse el traspaso, el nuevo empresario tendrá que respetar ese período de tiempo. Lo que sí puede hacer es modificar las condiciones especificadas en el contrato. Sin embargo, para ello es indispensable que alegue y demuestre que existe una causa objetiva prevista en el Estatuto de los Trabajadores. Puede ser de índole organizativa, económica, productiva o técnica. En caso de concurrir una de esas circunstancias, el nuevo empresario puede modificar el salario, el turno, el horario o la duración de la jornada laboral del trabajador. Sin embargo, también hay unos límites, los cuales aparecen en el convenio colectivo vigente en el sector.

¿El trabajador puede negarse a la subrogación? Desgraciadamente, la respuesta es que no. Esto se debe, fundamentalmente, a que la decisión de traspasar el negocio es un derecho del empresario ante el cual no se puede oponer. Como es obvio, cualquier trabajador subrogado puede solicitar la baja voluntaria al nuevo empleador. Eso sí, ha de tener en cuenta que eso le conllevará poner fin a su relación laboral sin derecho a percibir una indemnización ni a cobrar el desempleo. Sin embargo, existe la posibilidad de que el nuevo empresario realice una modificación “sustancial” de sus condiciones de trabajo y que él no esté conforme. Si esto sucede, la ley prevé dos alternativas: (1).- Impugnar la decisión del empresario ante el Juzgado de lo Social que le corresponda. Esto dejará en manos del juez determinar si la modificación sustancial de las condiciones se atiene a derecho o no. Es la opción recomendada para quienes no desean ni rescindir el contrato ni sufrir dichas modificaciones.

(2).- Rescindir el contrato. En este caso, sí que tiene derecho a cobrar una indemnización. Eso sí, de solo 20 días por año trabajado con un máximo de 9 mensualidades.

¿El empresario está obligado a informar al trabajador de la subrogación? Como es obvio, la respuesta es sí. De hecho, es una obligación tanto del empresario que traspasa el negocio como del que lo recibe. En el documento entregado a modo de notificación debe aparecer la fecha en la que entrará en vigor la subrogación, el motivo por el que se lleva a cabo, las consecuencias económicas, sociales y jurídicas derivadas de ella y, lo que es más importante, las medidas que conllevará para los trabajadores. Esta notificación ha de entregarse tanto a los propios trabajadores como a sus representantes. Además, aunque no hay un plazo marcado por la ley, esta dispone que “deberá realizarse con la suficiente antelación como para que los trabajadores no se vean afectados por la subrogación”.

En caso de subrogación laboral ¿quién responde ante las deudas? Es posible que, en el momento de producirse la subrogación, el empresario que traspasa el negocio deba dinero a sus trabajadores en concepto de salarios. En este sentido, que esto suceda no afecta en nada al derecho que los empleados tienen respecto a su cobro. De hecho, tanto el anterior propietario como el nuevo están obligados a saldar las deudas de este tipo lo antes posible. Lo mismo sucede si esas deudas están relacionadas con las obligaciones que el negocio tenía con la Seguridad Social. Es decir, su abono será  responsabilidad de ambos.

martes, 5 de septiembre de 2023

Formación especializada en el campo jurídico, legal y forense. Ámbito pericial.

 

EIAFORMACIÓN, Centro de formación y capacitación profesional, formación especializada en el campo forense, legal y en mediación. Mail eiaformacion@gmail.com  Tl 690672222

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lunes, 4 de septiembre de 2023

Subrogación laboral de trabajadores o subrogación empresarial.



La subrogación laboral es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones que más intranquilidad y dudas genera entre los trabajadores. Es normal. Al fin y al cabo, implica que la empresa para la que trabajan cambia de manos. Por este motivo, aquí vamos a dar respuesta a las preguntas más habituales y frecuentes relacionadas con esta situación.

¿Qué es la subrogación laboral y cuándo se produce?

Una empresa, al igual que cualquier otro bien, puede ser vendida y transmitida a otra empresa o particular. Cuando esto sucede, el nuevo dueño está obligado a respetar las relaciones laborales que el anterior mantenía. Esto es lo que se conoce como subrogación laboral.

Ahora bien, la subrogación de trabajadores puede darse por dos circunstancias diferentes. Vamos a verlas:

Por sucesión. Esto quiere decir que el negocio cambia de manos como consecuencia de la jubilación del empresario o por un traspaso. En este caso, la forma de proceder queda regida por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por obligación. Es un supuesto bastante más complejo y que tiene que ver con los convenios colectivos de los sectores de la seguridad, la hostelería o la limpieza. Se fundamenta en el artículo anteriormente citado del Estatuto de los Trabajadores y en varias sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia Europea. Sin embargo, la razón por la que se produce la subrogación de empresas no afecta en nada al trabajador. ¿El motivo? En ambos casos, el nuevo empresario tiene que respetar sus derechos laborales, como dijimos anteriormente. Pero ¿cuáles son esos derechos? Hablamos, por ejemplo, del salario, la duración  la jornada o el tipo de contrato. Eso sí, puede modificar las condiciones asociadas a él, aunque nunca extinguirlo. Al menos, no sin seguir los cauces del despido en España.

¿Cómo puede el nuevo empresario cambiar las condiciones laborales del contrato subrogado? Ya sabemos que no se puede despedir a un trabajador subrogado sin abonarle la indemnización que le corresponda. En este sentido, la antigüedad del trabajador también permanece inalterable. Con esto queremos decir que si, por ejemplo, desempeñó sus funciones para ella durante ocho años antes de producirse el traspaso, el nuevo empresario tendrá que respetar ese período de tiempo. Lo que sí puede hacer es modificar las condiciones especificadas en el contrato. Sin embargo, para ello es indispensable que alegue y demuestre que existe una causa objetiva prevista en el Estatuto de los Trabajadores. Puede ser de índole organizativa, económica, productiva o técnica. En caso de concurrir una de esas circunstancias, el nuevo empresario puede modificar el salario, el turno, el horario o la duración de la jornada laboral del trabajador. Sin embargo, también hay unos límites, los cuales aparecen en el convenio colectivo vigente en el sector.

¿El trabajador puede negarse a la subrogación? Desgraciadamente, la respuesta es que no. Esto se debe, fundamentalmente, a que la decisión de traspasar el negocio es un derecho del empresario ante el cual no se puede oponer. Como es obvio, cualquier trabajador subrogado puede solicitar la baja voluntaria al nuevo empleador. Eso sí, ha de tener en cuenta que eso le conllevará poner fin a su relación laboral sin derecho a percibir una indemnización ni a cobrar el desempleo. Sin embargo, existe la posibilidad de que el nuevo empresario realice una modificación “sustancial” de sus condiciones de trabajo y que él no esté conforme. Si esto sucede, la ley prevé dos alternativas: (1).- Impugnar la decisión del empresario ante el Juzgado de lo Social que le corresponda. Esto dejará en manos del juez determinar si la modificación sustancial de las condiciones se atiene a derecho o no. Es la opción recomendada para quienes no desean ni rescindir el contrato ni sufrir dichas modificaciones.

(2).- Rescindir el contrato. En este caso, sí que tiene derecho a cobrar una indemnización. Eso sí, de solo 20 días por año trabajado con un máximo de 9 mensualidades.

¿El empresario está obligado a informar al trabajador de la subrogación? Como es obvio, la respuesta es sí. De hecho, es una obligación tanto del empresario que traspasa el negocio como del que lo recibe. En el documento entregado a modo de notificación debe aparecer la fecha en la que entrará en vigor la subrogación, el motivo por el que se lleva a cabo, las consecuencias económicas, sociales y jurídicas derivadas de ella y, lo que es más importante, las medidas que conllevará para los trabajadores. Esta notificación ha de entregarse tanto a los propios trabajadores como a sus representantes. Además, aunque no hay un plazo marcado por la ley, esta dispone que “deberá realizarse con la suficiente antelación como para que los trabajadores no se vean afectados por la subrogación”.

 En caso de subrogación laboral ¿quién responde ante las deudas? Es posible que, en el momento de producirse la subrogación, el empresario que traspasa el negocio deba dinero a sus trabajadores en concepto de salarios. En este sentido, que esto suceda no afecta en nada al derecho que los empleados tienen respecto a su cobro. De hecho, tanto el anterior propietario como el nuevo están obligados a saldar las deudas de este tipo lo antes posible. Lo mismo sucede si esas deudas están relacionadas con las obligaciones que el negocio tenía con la Seguridad Social. Es decir, su abono será  responsabilidad de ambos.

miércoles, 30 de agosto de 2023

Los autónomos societarios no tienen derecho a la jubilación activa.



Los socios y administradores únicos no ejercen actividad por cuenta propia, es la sociedad la que asume el riesgo

El Tribunal Supremo ha emitido sentencia fallando que, los autónomos que son socios y administradores únicos de una mercantil no cumplen los requisitos para beneficiarse de la pensión de jubilación activa. La conclusión del Alto Tribunal llega al razonar que, el empresario no llevaba la actividad por cuenta propia, sino que realizaba la actividad para una sociedad capital y por tanto, es esta quien asume los riesgos de la actividad y no el hombre.

El fallo viene a raíz de que el hombre, quien se encontraba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) al ser socio y administrador único de una asesoría en Vigo, con siete trabajadores contratados, decidiese en el año 2019  retirarse de la actividad laboral acogiéndose  a la jubilación activa. Cabe mencionar que, la jubilación activa es una opción destinada a las personas que se encuentran en la edad de jubilación pero que deciden que, de manera simultánea, recibir un porcentaje de su pensión al mismo tiempo que realizan algún tipo de trabajo a tiempo completo o parcial.

No obstante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), mediante resolución administrativa, denegó al actor la prestación de jubilación activa por no ser una persona física con trabajadores a su cargo, tal y como exige el art. 241.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El actor, contra dicha resolución administrativa, presentó demanda, la cual fue estimada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Vigo, declarando el derecho del demandante a lucrarse de dicha prestación. Contra el fallo de instancia la entidad gestora interpuso recurso de suplicación. Elevados los autos a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia, los magistrados reiteraron el criterio ya adoptado en otros recursos, por lo cual se desestimó el recurso del INSS y se confirmó la sentencia de instancia, fallando que “el actor, de alta en el RETA es socio unipersonal y administrador único de una SLU con siete trabajadores contratados”.

Sin embargo, la entidad gestora, no conforme con el fallo del TSJ, presentó recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Asturias, de 26 de diciembre de 2018 (rec. 2239/2016).

La condición de empresario de los trabajadores la ostenta la propia sociedad

El Tribunal Supremo ha estimado el recurso del INSS y anulado la sentencia recurrida al razonar que, la actividad desarrollada por el actor como autónomo no se ha realizado por cuenta propia sino por la sociedad, de forma que el demandante no reúne los requisitos necesarios establecidos en el art. 214.2. II de la Ley General de la Seguridad Social, es decir, que no tiene derecho a lucrarse de la prestación de jubilación activa.

El Alto Tribunal ha recordado la diferencia entre los dos tipos de autónomos que existen, el autónomo clásico y el autónomo societario. En este sentido, “las normas que regulan el ámbito del trabajo autónomo, así como su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, distinguen claramente entre la regla general, que caracteriza al autónomo clásico e incluye a las personas físicas, mayores de edad, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo, den o no ocupación a otros trabajadores, de las demás modalidades del trabajo autónomo, que se han ido integrando en el RETA a lo largo del tiempo”.

A juicio de la Sala, la diferencia entre ambos tipos de autónomos es evidente, ya que el autónomo clásico realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Mientras que, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio.

“Por consiguiente, el autónomo clásico, al trabajar por cuenta propia, asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros (…) De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos”.

Sin embargo, no sucede lo mismo con el consejero o administrador de una sociedad de capital, aunque la controle, puesto que este se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que, en principio, no afecta a su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empresario de los mismos, por cuanto dicho papel corresponde a la propia sociedad de capital, como ocurre en el presente caso.

El Supremo, al aplicar los razonamientos expuestos al presente caso, entiende que la sentencia recurrida no es correcta, ya que el demandante, como socio y administrador único desempeña funciones de dirección y gerencia para ella de manera habitual, personal y directa. Es decir, dichas funciones se ejercen para la sociedad que es quien recibe los frutos y asume los riesgos de sus negocios y no por cuenta propia, aunque sea el actor quien la controle societariamente, puesto que dicho control no desactiva la personalidad jurídica de la mercantil, “claramente diferenciada de la del citado demandante”, recoge la sentencia. Autor (Foto: E&J)

lunes, 21 de agosto de 2023

La Justicia deberá repetir un juicio contra un acusado con trastorno esquizoafectivo por denegarle una prueba pericial.

 


El Supremo falla que es necesario realizar el examen médico que el acusado pidió con el fin de determinar si padece alteraciones o trastornos que le exoneren del delito por el que fue condenado

El Tribunal Supremo ha emitido sentencia ordenando repetir un juicio, y todas las actuaciones posteriores, contra un hombre condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita. El Supremo ha razonado que la Justicia vulneró el derecho fundamental del acusado a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

El acusado padece un trastorno esquizoafectivo por el que se encuentra en tratamiento farmacológico, con seguimiento especializado, por lo que solicitó que se le realizase un examen médico con el fin de que esta prueba determinase si padecía o no trastornos o alteraciones que le exonerasen de los delitos por los que iba a ser condenado. La Audiencia Provincial de Murcia accedió a hacer la prueba pero finalmente no se realizó la misma porque el tribunal consideró que los otros informes médicos previos eran pruebas suficientes, sin que fuese necesario realizar un tercer informe solicitado por el actor. Decisión que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad apoyó. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha fallado que la prueba solicitada fue indebidamente denegada, ya que la misma resulta necesaria para construir un razonable juicio.

Antecedentes de hecho

En el año 2014 tres de los cuatro acusados constituyeron una asociación denominada Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis). Los fines de dicha asociación, tal y como recogieron en sus estatutos, eran el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas; evitar el peligro para la salud de los usuarios inherentes al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso; y promover el debate social sobre la situación legal y la de sus consumidores.

Asimismo, los estatutos no contemplaban actividad relativa a cultivos o distribución de sustancias estupefacientes entre sus asociados. Pudiendo ser miembros de la asociación sólo aquellas personas físicas o jurídicas mayores de edad con plena capacidad de obrar, que compartieran fines y objetivos de la misma y que fueran consumidores de cannabis o hubieran sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente.

Sin embargo, con la apariencia de legalidad que la inscripción inicial les aportaba, los tres hombres que constituyeron dicha asociación y apartándose por completo a los fines estatuarios, comenzaron a desarrollar una actividad de venta de marihuana y hachís a las personas que accedían a sus instalaciones y que generalmente se habían inscrito previamente como socios, sin acreditación alguna de ser consumidores de cannabis o de haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente. Para esa actividad de venta de marihuana y hachís en el local los acusados contaron con el asesoramiento y asistencia del actor (cuarto acusado), quien contaba ya con experiencia en el funcionamiento de este tipo de asociaciones desde la plataforma por él creada y de la que era Presidente, bajo el nombre de Proyecto Némesis. El actor, tras el pago inicial por parte de la asociación Vía Verde A.U.C de 3.000 euros, y el periódico de 100 euros mensuales, además de aconsejar a los acusados cómo debían actuar para dar una apariencia de cobertura legal a su actuación valiéndose de la asociación, les entregó un modelo impreso a modo de ticket con el que se pretendía dar apariencia de legalidad a la posesión de las sustancias estupefacientes que se vendían, así como el traslado y tenencia de las mismas en vía pública.

La prueba se acordó pero nunca llegó a realizarse

Lo cierto es que el actor presentaba (y hoy en día también lo presenta) un trastorno esquizoafectivo, del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido de varios ingresos hospitalarios, con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones; resultando ser consumidor habitual de cannabis, clasificado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cannabinoides. Con la finalidad de esclarecer el alcance que dichos trastornos o alteraciones pudieran proyectar en la imputabilidad del acusado, se propuso por su defensa en el escrito de calificación provisional la práctica de una prueba pericial, a efectuar por el Instituto de Medicina Legal de Murcia, tendente a determinarlo, reiterándose dichas peticiones con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La Audiencia Provincial, considerando pertinente la práctica de dicha prueba, llegó a acordarla, por más que, como consecuencia de diferentes vicisitudes que en nada resultan imputables al acusado ni a su defensa, la misma no se llevó a término. La Audiencia Provincial de Murcia condenó a cada uno de los tres hombres que constituyeron la Asociación a una pena de 1 año y 6 meses de cárcel como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita; mientras que al actor le condenó por los mismos delitos a 3 años de prisión. El actor recurrió la sentencia de la Audiencia de instancia. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia estimó en parte el recurso de apelación, resolviendo absolver al recurrente del delito de asociación ilícita, manteniendo, sin embargo, la condena por la infracción prevista en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, segundo inciso, concurriendo en la conducta del recurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que se le mantuvo también la pena de un año de prisión. Frente a esta última resolución el actor interpuso recurso de casación que estructuró sobre la base de tres motivos de impugnación: quebrantamiento de forma (denegación indebida de un medio probatorio propuesto por la defensa); infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia); e infracción de ley (por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal). El actor alegaba que, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, vulneraron su derecho fundamental a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

La prueba resulta necesaria para un juicio razonable

Respecto a la prueba pericial solicitada por el acusado, la Audiencia Provincial había declarado de forma previa la pertinencia del medio probatorio propuesto por la defensa del acusado, sin embargo, consideró después, a la vista de un informe previo (el de fecha 1 de marzo de 2018), y de otro prácticamente coetáneo (el de 2 de julio de 2020), que aquella resultaba ya innecesaria, en la medida en que, a su parecer, la «combinada» valoración de ambos informes permitía colmar el objeto de la ampliación de la pericia solicitada sin que esta nada sustantivo pudiese ya aportar al objeto de ponderar las eventuales insuficiencias en la imputabilidad del acusado.

Este mismo criterio fue compartido también por el Tribunal Superior de Justicia pues, a juicio de la Sala, tales informes resultaban suficientes para, a partir de los muchos datos en ellos consignados y sin necesidad del tercer informe pretendido, realizar la valoración judicial del grado de imputabilidad del acusado. No obstante, el Tribunal Supremo ha razonado que la prueba no practicada era pertinente, ya que fue admitida por el propio tribunal y, el hecho de haber sido una vez admitida y que después no se practicara, vulneró el derecho invocado por el recurrente. “La prueba que propuso la defensa del acusado, -relativa a la realización de un informe pericial consistente en determinar si las alteraciones, trastornos o anomalías psíquicas que el acusado padece habrían producido alguna clase de disminución en sus ordinarias aptitudes para autodeterminarse, habrían podido incidir en una supresión o disminución, más o menos intensa, de su imputabilidad-, era, sin ninguna duda, pertinente. Así lo determinó el propio Tribunal competente para el enjuiciamiento, lo que nos releva de la necesidad de profundizar en ello”, falla el Supremo. A juicio del Alto Tribunal, la prueba solicitada por la defensa del acusado, ya resultada en su momento pertinente, resultaba además, necesaria, para construir, con plena observancia del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de los medios probatorios precisos para su defensa, un razonable juicio de aquel extremo. “Es indudable, desde luego, que el que el acusado fuera consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, no pone de manifiesto, como certeramente afirma la resolución impugnada, ni que actuara bajo los efectos de un estado de intoxicación, pleno o semi pleno, ni tampoco bajo los síntomas de un síndrome de abstinencia por deprivación brusca y prolongada de dicho consumo. Sin embargo, no hemos sido capaces de identificar las razones por las que el Tribunal Superior de Justicia concluye rotundamente que «en relación con los hechos enjuiciados» tampoco el trastorno psíquico que el acusado padece, unido al mencionado hábito de consumo de sustancias derivadas del cannabis, pudiera obstruir la que califica como «perfecta comprensión» de la naturaleza delictiva de su conducta y, aun siendo ello así, por qué se descarta también rotundamente que pudiera determinar una disminución, más o menos relevante, en su capacidad para acomodar su conducta a dicha comprensión”.

Por todo lo expuesto, el Supremo falla que resultó indebidamente denegada la práctica de un medio probatorio, por lo que ciertamente se produjo una vulneración del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de pruebas, pertinentes y necesarias, conducentes a su defensa. Y como consecuencia, se estima el recurso del recurrente y se declara la nulidad del acto del juicio oral y de todas las actuaciones posteriores, con inclusión de ambas sentencias, con reposición de las mismas al momento inmediato anterior a la celebración de aquél, debiendo ser practicada la prueba propuesta por la defensa e indebidamente denegada.

No obstante, la Sala resaltar que, en todo caso, dicha declaración de nulidad afecta únicamente a los extremos relacionados con la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública.  (Autor E&J)

 

sábado, 19 de agosto de 2023

Grabaciones como medios de prueba.

 



Medios de prueba

Según jurisprudencia del Tribunal Supremo, una persona que grabe una conversación suya con otra persona para posteriormente usarla de prueba en un procedimiento judicial podrá hacerlo siempre y cuando tenga el consentimiento de uno de los interlocutores. Es decir, la grabación de la conversación será una prueba lícita cuando uno de los interlocutores sea conocedor de la grabación y lo consienta.

En este sentido, la Sala de lo Penal del TS, en su sentencia 746/2023 en respuesta a una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona relativo a un asesinato con alevosía en concurso con un delito de incendio, se pronunció respecto a una de las pruebas del caso, que era una grabación de uno de los acusados reconociendo su implicación en el caso, alegando que dicha grabación fue realizada con el consentimiento de uno de los interlocutores por el hecho de que la grabación fue hecha por la mujer de uno de los participantes y éste le permitió a su mujer entregársela a la hija de la víctima. Por lo que la prueba fue licita y aceptada por el Tribunal.

Otra cuestión de la que se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/2003 de 24 de marzo, es respecto a los amplificadores de sonido que pueden incorporarse a una llamada para que ésta pueda ser escuchada por un tercero, vulnerando así el Derecho de secreto de las comunicaciones. La sentencia del caso en cuestión, se pronuncia diciendo que en este caso, en el que existía consentimiento de una de las partes, no existe “secreto” ni se vulnera tampoco el artículo 18 de la CE.

No obstante, si la grabación captase actos de la vida privada de un sujeto o la grabación fuese realizada de forma oculta, sí podríamos considerar que no solo la grabación constituiría una prueba ilícita en un procedimiento judicial, sino que también vulneraria Derechos Fundamentales como por el ejemplo el de la intimidad.

En conclusión, de acuerdo con la doctrina tanto de Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, una grabación podrá ser admitida como prueba lícita cuando: uno de los interlocutores preste su consentimiento y no cuando su contenido no trate de aspectos relativos a la vida íntima de la persona a la que se le graba sin saberlo.

miércoles, 16 de agosto de 2023

La prueba pericial como documento esencial en la justicia.

  

Centro Sanitario EIA, Informes periciales, legales y forenses 690672222

El Supremo falla que es necesario realizar el examen médico que el acusado pidió con el fin de determinar si padece alteraciones o trastornos que le exoneren del delito por el que fue condenado

El Tribunal Supremo ha emitido sentencia ordenando repetir un juicio, y todas las actuaciones posteriores, contra un hombre condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita. El Supremo ha razonado que la Justicia vulneró el derecho fundamental del acusado a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

El acusado padece un trastorno esquizoafectivo por el que se encuentra en tratamiento farmacológico, con seguimiento especializado, por lo que solicitó que se le realizase un examen médico con el fin de que esta prueba determinase si padecía o no trastornos o alteraciones que le exonerasen de los delitos por los que iba a ser condenado. La Audiencia Provincial de Murcia accedió a hacer la prueba pero finalmente no se realizó la misma porque el tribunal consideró que los otros informes médicos previos eran pruebas suficientes, sin que fuese necesario realizar un tercer informe solicitado por el actor. Decisión que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad apoyó. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha fallado que la prueba solicitada fue indebidamente denegada, ya que la misma resulta necesaria para construir un razonable juicio.

Antecedentes de hecho

En el año 2014 tres de los cuatro acusados constituyeron una asociación denominada Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis). Los fines de dicha asociación, tal y como recogieron en sus estatutos, eran el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas; evitar el peligro para la salud de los usuarios inherentes al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso; y promover el debate social sobre la situación legal y la de sus consumidores.

Asimismo, los estatutos no contemplaban actividad relativa a cultivos o distribución de sustancias estupefacientes entre sus asociados. Pudiendo ser miembros de la asociación sólo aquellas personas físicas o jurídicas mayores de edad con plena capacidad de obrar, que compartieran fines y objetivos de la misma y que fueran consumidores de cannabis o hubieran sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente.

Sin embargo, con la apariencia de legalidad que la inscripción inicial les aportaba, los tres hombres que constituyeron dicha asociación y apartándose por completo a los fines estatuarios, comenzaron a desarrollar una actividad de venta de marihuana y hachís a las personas que accedían a sus instalaciones y que generalmente se habían inscrito previamente como socios, sin acreditación alguna de ser consumidores de cannabis o de haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente. Para esa actividad de venta de marihuana y hachís en el local los acusados contaron con el asesoramiento y asistencia del actor (cuarto acusado), quien contaba ya con experiencia en el funcionamiento de este tipo de asociaciones desde la plataforma por él creada y de la que era Presidente, bajo el nombre de Proyecto Némesis. El actor, tras el pago inicial por parte de la asociación Vía Verde A.U.C de 3.000 euros, y el periódico de 100 euros mensuales, además de aconsejar a los acusados cómo debían actuar para dar una apariencia de cobertura legal a su actuación valiéndose de la asociación, les entregó un modelo impreso a modo de ticket con el que se pretendía dar apariencia de legalidad a la posesión de las sustancias estupefacientes que se vendían, así como el traslado y tenencia de las mismas en vía pública.

La prueba se acordó pero nunca llegó a realizarse

Lo cierto es que el actor presentaba (y hoy en día también lo presenta) un trastorno esquizoafectivo, del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido de varios ingresos hospitalarios, con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones; resultando ser consumidor habitual de cannabis, clasificado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cannabinoides. Con la finalidad de esclarecer el alcance que dichos trastornos o alteraciones pudieran proyectar en la imputabilidad del acusado, se propuso por su defensa en el escrito de calificación provisional la práctica de una prueba pericial, a efectuar por el Instituto de Medicina Legal de Murcia, tendente a determinarlo, reiterándose dichas peticiones con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La Audiencia Provincial, considerando pertinente la práctica de dicha prueba, llegó a acordarla, por más que, como consecuencia de diferentes vicisitudes que en nada resultan imputables al acusado ni a su defensa, la misma no se llevó a término. La Audiencia Provincial de Murcia condenó a cada uno de los tres hombres que constituyeron la Asociación a una pena de 1 año y 6 meses de cárcel como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita; mientras que al actor le condenó por los mismos delitos a 3 años de prisión. El actor recurrió la sentencia de la Audiencia de instancia. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia estimó en parte el recurso de apelación, resolviendo absolver al recurrente del delito de asociación ilícita, manteniendo, sin embargo, la condena por la infracción prevista en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, segundo inciso, concurriendo en la conducta del recurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que se le mantuvo también la pena de un año de prisión. Frente a esta última resolución el actor interpuso recurso de casación que estructuró sobre la base de tres motivos de impugnación: quebrantamiento de forma (denegación indebida de un medio probatorio propuesto por la defensa); infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia); e infracción de ley (por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal). El actor alegaba que, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, vulneraron su derecho fundamental a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

La prueba resulta necesaria para un juicio razonable

Respecto a la prueba pericial solicitada por el acusado, la Audiencia Provincial había declarado de forma previa la pertinencia del medio probatorio propuesto por la defensa del acusado, sin embargo, consideró después, a la vista de un informe previo (el de fecha 1 de marzo de 2018), y de otro prácticamente coetáneo (el de 2 de julio de 2020), que aquella resultaba ya innecesaria, en la medida en que, a su parecer, la «combinada» valoración de ambos informes permitía colmar el objeto de la ampliación de la pericia solicitada sin que esta nada sustantivo pudiese ya aportar al objeto de ponderar las eventuales insuficiencias en la imputabilidad del acusado.

Este mismo criterio fue compartido también por el Tribunal Superior de Justicia pues, a juicio de la Sala, tales informes resultaban suficientes para, a partir de los muchos datos en ellos consignados y sin necesidad del tercer informe pretendido, realizar la valoración judicial del grado de imputabilidad del acusado. No obstante, el Tribunal Supremo ha razonado que la prueba no practicada era pertinente, ya que fue admitida por el propio tribunal y, el hecho de haber sido una vez admitida y que después no se practicara, vulneró el derecho invocado por el recurrente. “La prueba que propuso la defensa del acusado, -relativa a la realización de un informe pericial consistente en determinar si las alteraciones, trastornos o anomalías psíquicas que el acusado padece habrían producido alguna clase de disminución en sus ordinarias aptitudes para autodeterminarse, habrían podido incidir en una supresión o disminución, más o menos intensa, de su imputabilidad-, era, sin ninguna duda, pertinente. Así lo determinó el propio Tribunal competente para el enjuiciamiento, lo que nos releva de la necesidad de profundizar en ello”, falla el Supremo. A juicio del Alto Tribunal, la prueba solicitada por la defensa del acusado, ya resultada en su momento pertinente, resultaba además, necesaria, para construir, con plena observancia del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de los medios probatorios precisos para su defensa, un razonable juicio de aquel extremo. “Es indudable, desde luego, que el que el acusado fuera consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, no pone de manifiesto, como certeramente afirma la resolución impugnada, ni que actuara bajo los efectos de un estado de intoxicación, pleno o semipleno, ni tampoco bajo los síntomas de un síndrome de abstinencia por deprivación brusca y prolongada de dicho consumo. Sin embargo, no hemos sido capaces de identificar las razones por las que el Tribunal Superior de Justicia concluye rotundamente que «en relación con los hechos enjuiciados» tampoco el trastorno psíquico que el acusado padece, unido al mencionado hábito de consumo de sustancias derivadas del cannabis, pudiera obstruir la que califica como «perfecta comprensión» de la naturaleza delictiva de su conducta y, aun siendo ello así, por qué se descarta también rotundamente que pudiera determinar una disminución, más o menos relevante, en su capacidad para acomodar su conducta a dicha comprensión”.

Por todo lo expuesto, el Supremo falla que resultó indebidamente denegada la práctica de un medio probatorio, por lo que ciertamente se produjo una vulneración del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de pruebas, pertinentes y necesarias, conducentes a su defensa. Y como consecuencia, se estima el recurso del recurrente y se declara la nulidad del acto del juicio oral y de todas las actuaciones posteriores, con inclusión de ambas sentencias, con reposición de las mismas al momento inmediato anterior a la celebración de aquél, debiendo ser practicada la prueba propuesta por la defensa e indebidamente denegada.

No obstante, la Sala resaltar que, en todo caso, dicha declaración de nulidad afecta únicamente a los extremos relacionados con la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública.  (Autor E&J)

 

lunes, 14 de agosto de 2023

Normativa aplicable en materia de protección de datos de carácter personal tanto en la legislación específica como en la sectorial.

Breve descripción de la normativa de Protección de Datos.

REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) *

Versión consolidada NO oficial: incluye las correcciones de errores publicadas en DOUE L 127 de 23.5.2018 y DOUE L 74 de 4.3.2021

REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)

Corrección de errores del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) [4 marzo 2021]

Corrección de errores del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) [23 mayo 2018]

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales

Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales

Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos

Sociedad de la información y telecomunicaciones

Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico

Ley 11/2022, de 8 de junio, General de Telecomunicaciones

 

lunes, 31 de julio de 2023

Nueva ley que regula la vivienda.

La Ley se define al gran tenedor como aquella persona física o jurídica titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo garajes y trasteros – pudiéndose perfilar la definición de gran tenedor en zonas de mercado residencial tensionadas -.

Consecuencias más relevantes de los grandes tenedores: Limitaciones y nuevas obligaciones para interponer demandas para la recuperación posesoria de inmuebles mediante procedimientos por desahucio por precario, desahucio arrendaticio, derechos reales y tutela sumaria. Prórroga tácita y prórroga extraordinaria en los contratos de arrendamiento de vivienda habitual sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Deber de colaboración y suministro de información sobre el uso y destino de sus viviendas localizadas en zonas de mercado residencial tensionado. Prórroga extraordinaria y límites en la fijación de las rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda habitual dentro de zona de mercado de residencial tensionado.

Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Una de las modificaciones más relevantes, anteriormente citada y en la que nos centraremos, es la fijada en la Disposición Final Quinta de la Ley por el derecho a la vivienda, que modifica diversos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo a los grandes tenedores una serie de obligaciones para la recuperación de la posesión de los inmuebles de su propiedad. En este sentido, los propietarios, cuando pretendan la recuperación de la posesión de una finca, en las demandas de desahucio deberán especificar: Si el inmueble objeto de desahucio constituye vivienda habitual del ocupante. Si el demandante es gran tenedor de viviendas. Y, en caso de ser gran tenedor, si la parte demandada se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica. Para ello, tendrán que acompañar con la demanda: Documento, de vigencia no superior a 3 meses, emitido por los servicios competentes en materia de vivienda, asistencia social…designados por la normativa correspondiente (siempre con el consentimiento previo del ocupante); Declaración responsable de asistencia a los servicios antedichos (5 meses máximo antes de la demanda) sin que se haya atendido o se hayan iniciado los trámites en el plazo de 2 meses; Documento acreditativo de los servicios competentes indicando que el ocupante no consiente expresamente el estudio de su situación económica (vigencia no superior a 3 meses). Adicionalmente, en las demandas de desahucio, cuando (1) el demandante sea gran tenedor, (2) el inmueble sea vivienda habitual del ocupante y (3) se encuentre en situación de vulnerabilidad económica: se deberá acreditar que la actora se ha sometido a un procedimiento de conciliación o intermediación. Para acreditarlo, habrá que presentar con la demanda: Declaración responsable de que se ha acudido a los servicios citados (5 meses máximo antes de la demanda) sin que se haya tendido o se haya iniciado los trámites correspondientes en el plazo de 2 meses; Documento acreditativo de los servicios citados que indique el resultado del procedimiento de conciliación o intermediación (identificando las partes, el objeto y si alguna parte ha rehusado participar). Vigencia no superior a 3 meses. Las obligaciones detalladas previstas para los desahucios también son de aplicación para los grandes tenedores en procedimientos de subasta, antes de la vía de apremio, así como previo a la interposición de demandas de ejecución sobre bienes hipotecados cuando se trate de la vivienda habitual del ejecutado. De la misma manera, el propietario deberá acreditar si el deudor se encuentra en situación de vulnerabilidad económica, acorde a los requisitos exigidos y citados previamente, y en tal caso, deberá probar que se ha sometido a un procedimiento de conciliación o intermediación. Por otro lado, se modifica la redacción del artículo 441 de la LEC, previéndose la posibilidad de que el Juzgado suspenda el procedimiento de desahucio durante cuatro meses cuando el demandante sea persona jurídica y se esté estudiando por parte de las Administraciones Públicas la adopción de medidas de apoyo a los ocupantes que se encuentren en situación de vulnerabilidad. Para que el tribunal aprecie la situación de vulnerabilidad económica podrá considerar que el importe de la renta, si se trata de un desahucio por falta de pago, más los suministros suponga más del 30% de los ingresos de la unidad familiar y que la suma de dichos ingresos no alcance: a) el límite de 3 veces el IPREM; b) este límite se incrementará 0,3 veces el IPREM por cada hijo a cargo (0,35 en caso de familias monoparentales o por cada hijo con una discapacidad igual o superior al 33%); c) también se incrementará 0,2 veces por persona mayor de 65 años o personas en situación de dependencia; d) en caso e que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga una discapacidad igual o superior al 33%, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite para realizar una actividad laboral, el límite previsto en la letra a) será 5 veces el IPREM. Asimismo, el tribunal podrá apreciar vulnerabilidad social si entre quienes ocupen la vivienda se encuentran personas dependientes (conforme a lo establecido en la ley 39/2006 de 14 de diciembre), víctimas de violencia sobre la mujer o personas menores de edad.

lunes, 3 de julio de 2023

Calendario tributario julio 2023

 

3 de julio de 2023

Calendario tributario julio 2023

 

Apreciado señor,

Apreciada señora,

 

Le informamos que en julio de 2023 se abren los plazos de pago de los siguientes impuestos periódicos:

 

Del 1 al 15:

 

  • Bingo (juego). Segundo mes natural anterior.

Del 1 al 20 de julio:

  • Apuestas (juego). 2º trimestre.
  • Casinos (juego). 2º trimestre.
  • Bebidas azucaradas envasadas. 2º trimestre.
  • Instalaciones que inciden en el medio ambiente (modelo 550). Pago fraccionado correspondiente al 2º trimestre.

Para ampliar la información sobre fechas y plazos, puede acceder a la sede electrónica de la Agencia Tributaria de Cataluña: https://atc.gencat.cat/es/atencio/calendari-tributari/index.html

 

Esperamos que esta información le sea útil y le agradeceremos que la difunda entre los miembros de su colectivo.

 

Cordialmente,

 

Eudald Vigo Tarrés

Jefe del Área de Estrategia, Relaciones Externas y Comunicación

 

Resolución ECO/2336/2023, por la que se actualizan las aplicaciones informáticas

 

 

3 de julio de 2023

Publicación de la Resolución ECO/2336/2023, por la que se actualizan las aplicaciones informáticas para la actuación administrativa automatizada de la Agencia Tributaria de Cataluña

 

Apreciado señor,

Apreciada señora,

 

Le informamos que se ha publicado la Resolución ECO/2336/2023, de 23 de junio, por la que se actualizan las aplicaciones informáticas para la actuación administrativa automatizada de la Agencia Tributaria de Cataluña (DOGC núm. 8947, de 29 de junio).

 

Con la voluntad constante de aprovechar al máximo el uso de las nuevas tecnologías y reducir los plazos de tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos, se amplían nuevamente las actuaciones que la Agencia realiza de manera automatizada, y se incorporan a las actuales las actuaciones que se generan en los procedimientos de devoluciones de ingresos indebidos.

 

Puede ampliar la información si consulta esta noticia.

 

Esperamos que esta información le sea útil y le agradeceremos que la difunda entre los miembros de su colectivo.

 

Cordialmente,

 

Eudald Vigo Tarrés

Jefe del Área de Estrategia, Relaciones Externas y Comunicación

 


 

martes, 13 de junio de 2023

El TEAC define el concepto "días de permanencia" para determinar la residencia habitual en España.


Con fecha 25 de abril de 2023, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ha dictado una resolución (RG 04812/2020) relativa al cómputo de los días de permanencia en territorio español a los efectos de determinar la residencia fiscal en España. En esta resolución, el TEAC reitera el criterio establecido en otra resolución anterior de 28 de marzo de 2023 (RG 4045/2020).

El TEAC comienza analizando el artículo 9.1 de la Ley 35/20016, de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF). Según este artículo, un contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: a) que permanezca más de 183 días durante el año natural en territorio español, o, b) que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Para interpretar esta normativa, el TEAC también tiene en cuenta los Comentarios al artículo 15 del Modelo de Convenio de la OCDE con el objeto de interpretar el artículo 9.1.a) LIRPF citado anteriormente.

El  TEAC parte de la base de que la fijación del número de días de permanencia en territorio español debe atender a criterios objetivos, prescindiendo de las posibles voluntades que manifiesten los obligados tributarios, de forma que se fije la residencia fiscal de una persona física cuando se haya verificado previamente que estuvo más de 183 días en territorio español en un año natural concreto, con independencia de si esos días son consecutivos o si se interrumpen por entradas y salidas continuas de nuestro territorio.

En esta resolución RG 04812/2020, reitera el criterio fijado en la anterior (RG 4045/2020) y se aclara que el concepto de permanencia según el artículo 9.1.a) de la  LIRPF se integra por el cómputo agregado de tres estadios: presencia certificada, días presuntos y ausencias esporádicas. Seguidamente el tribunal vuelve a definir cada etapa de la siguiente forma:

«Presencia certificada: la acreditada mediante medio de prueba incuestionable. Acreditada la presencia un día por el pertinente medio de prueba, se computa asépticamente, sin que sea preciso que se pruebe (ni por la Administración ni por el contribuyente) una estancia de varios días seguidos. El día se computa íntegramente, sin que se requiera un número mínimo de horas. (Comentario 5 al art. 15 del Modelo Convenio OCDE).

Días presuntos: los que transcurren razonablemente entre dos presencias certificadas; pese a que no se conoce por prueba certificada que el interesado estuviera en España, al tratarse de un numero razonable de días consecutivos y encontrarse entre días de presencia certificada, pueden computarse como días de permanencia del art. 9.1.a), salvo que se pruebe una presencia certificada fuera de territorio español.

Ausencias esporádicas: Como resulta del propio tenor literal del artículo 9.1 a) LIRPF, las ausencias esporádicas son un elemento a adicionar a los días de presencia efectiva (integrados por la adición de los días de presencia certificada y los días presuntos) para, así, determinar si la permanencia agregada en España es superior a los 183 días. Son, en definitiva, un refuerzo a las conclusiones de permanencia en territorio español o en el extranjero, pero, claro está, no estrictamente imprescindibles cuando con los días de presencia efectiva ya se ha alcanzado el umbral mínimo exigido por la Ley de 184 días.»

En la resolución se analizan los datos y elementos probatorios aportados por la Administración tributaria y por el obligado tributario y supone un paso importante en la línea de concretar la forma de acreditar si el contribuyente ha tenido o no su residencia fiscal en España.

Puedes consultar el texto completo de las resoluciones en los siguientes enlaces Resolución 4812/2020 y Resolución 4045/2020