La Justicia deberá repetir un juicio contra un acusado con trastorno esquizoafectivo por denegarle una prueba pericial.

 

El Supremo falla que es necesario realizar el examen médico que el acusado pidió con el fin de determinar si padece alteraciones o trastornos que le exoneren del delito por el que fue condenado

El Tribunal Supremo ha emitido sentencia ordenando repetir un juicio, y todas las actuaciones posteriores, contra un hombre condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita. El Supremo ha razonado que la Justicia vulneró el derecho fundamental del acusado a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

El acusado padece un trastorno esquizoafectivo por el que se encuentra en tratamiento farmacológico, con seguimiento especializado, por lo que solicitó que se le realizase un examen médico con el fin de que esta prueba determinase si padecía o no trastornos o alteraciones que le exonerasen de los delitos por los que iba a ser condenado. La Audiencia Provincial de Murcia accedió a hacer la prueba pero finalmente no se realizó la misma porque el tribunal consideró que los otros informes médicos previos eran pruebas suficientes, sin que fuese necesario realizar un tercer informe solicitado por el actor. Decisión que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad apoyó. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha fallado que la prueba solicitada fue indebidamente denegada, ya que la misma resulta necesaria para construir un razonable juicio.

Antecedentes de hecho

En el año 2014 tres de los cuatro acusados constituyeron una asociación denominada Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis). Los fines de dicha asociación, tal y como recogieron en sus estatutos, eran el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas; evitar el peligro para la salud de los usuarios inherentes al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso; y promover el debate social sobre la situación legal y la de sus consumidores.

Asimismo, los estatutos no contemplaban actividad relativa a cultivos o distribución de sustancias estupefacientes entre sus asociados. Pudiendo ser miembros de la asociación sólo aquellas personas físicas o jurídicas mayores de edad con plena capacidad de obrar, que compartieran fines y objetivos de la misma y que fueran consumidores de cannabis o hubieran sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente.

Sin embargo, con la apariencia de legalidad que la inscripción inicial les aportaba, los tres hombres que constituyeron dicha asociación y apartándose por completo a los fines estatuarios, comenzaron a desarrollar una actividad de venta de marihuana y hachís a las personas que accedían a sus instalaciones y que generalmente se habían inscrito previamente como socios, sin acreditación alguna de ser consumidores de cannabis o de haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente. Para esa actividad de venta de marihuana y hachís en el local los acusados contaron con el asesoramiento y asistencia del actor (cuarto acusado), quien contaba ya con experiencia en el funcionamiento de este tipo de asociaciones desde la plataforma por él creada y de la que era Presidente, bajo el nombre de Proyecto Némesis. El actor, tras el pago inicial por parte de la asociación Vía Verde A.U.C de 3.000 euros, y el periódico de 100 euros mensuales, además de aconsejar a los acusados cómo debían actuar para dar una apariencia de cobertura legal a su actuación valiéndose de la asociación, les entregó un modelo impreso a modo de ticket con el que se pretendía dar apariencia de legalidad a la posesión de las sustancias estupefacientes que se vendían, así como el traslado y tenencia de las mismas en vía pública.

La prueba se acordó pero nunca llegó a realizarse

Lo cierto es que el actor presentaba (y hoy en día también lo presenta) un trastorno esquizoafectivo, del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido de varios ingresos hospitalarios, con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones; resultando ser consumidor habitual de cannabis, clasificado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cannabinoides. Con la finalidad de esclarecer el alcance que dichos trastornos o alteraciones pudieran proyectar en la imputabilidad del acusado, se propuso por su defensa en el escrito de calificación provisional la práctica de una prueba pericial, a efectuar por el Instituto de Medicina Legal de Murcia, tendente a determinarlo, reiterándose dichas peticiones con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La Audiencia Provincial, considerando pertinente la práctica de dicha prueba, llegó a acordarla, por más que, como consecuencia de diferentes vicisitudes que en nada resultan imputables al acusado ni a su defensa, la misma no se llevó a término. La Audiencia Provincial de Murcia condenó a cada uno de los tres hombres que constituyeron la Asociación a una pena de 1 año y 6 meses de cárcel como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita; mientras que al actor le condenó por los mismos delitos a 3 años de prisión. El actor recurrió la sentencia de la Audiencia de instancia. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia estimó en parte el recurso de apelación, resolviendo absolver al recurrente del delito de asociación ilícita, manteniendo, sin embargo, la condena por la infracción prevista en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, segundo inciso, concurriendo en la conducta del recurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que se le mantuvo también la pena de un año de prisión. Frente a esta última resolución el actor interpuso recurso de casación que estructuró sobre la base de tres motivos de impugnación: quebrantamiento de forma (denegación indebida de un medio probatorio propuesto por la defensa); infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia); e infracción de ley (por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal). El actor alegaba que, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, vulneraron su derecho fundamental a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

La prueba resulta necesaria para un juicio razonable

Respecto a la prueba pericial solicitada por el acusado, la Audiencia Provincial había declarado de forma previa la pertinencia del medio probatorio propuesto por la defensa del acusado, sin embargo, consideró después, a la vista de un informe previo (el de fecha 1 de marzo de 2018), y de otro prácticamente coetáneo (el de 2 de julio de 2020), que aquella resultaba ya innecesaria, en la medida en que, a su parecer, la «combinada» valoración de ambos informes permitía colmar el objeto de la ampliación de la pericia solicitada sin que esta nada sustantivo pudiese ya aportar al objeto de ponderar las eventuales insuficiencias en la imputabilidad del acusado.

Este mismo criterio fue compartido también por el Tribunal Superior de Justicia pues, a juicio de la Sala, tales informes resultaban suficientes para, a partir de los muchos datos en ellos consignados y sin necesidad del tercer informe pretendido, realizar la valoración judicial del grado de imputabilidad del acusado. No obstante, el Tribunal Supremo ha razonado que la prueba no practicada era pertinente, ya que fue admitida por el propio tribunal y, el hecho de haber sido una vez admitida y que después no se practicara, vulneró el derecho invocado por el recurrente. “La prueba que propuso la defensa del acusado, -relativa a la realización de un informe pericial consistente en determinar si las alteraciones, trastornos o anomalías psíquicas que el acusado padece habrían producido alguna clase de disminución en sus ordinarias aptitudes para autodeterminarse, habrían podido incidir en una supresión o disminución, más o menos intensa, de su imputabilidad-, era, sin ninguna duda, pertinente. Así lo determinó el propio Tribunal competente para el enjuiciamiento, lo que nos releva de la necesidad de profundizar en ello”, falla el Supremo. A juicio del Alto Tribunal, la prueba solicitada por la defensa del acusado, ya resultada en su momento pertinente, resultaba además, necesaria, para construir, con plena observancia del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de los medios probatorios precisos para su defensa, un razonable juicio de aquel extremo. “Es indudable, desde luego, que el que el acusado fuera consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, no pone de manifiesto, como certeramente afirma la resolución impugnada, ni que actuara bajo los efectos de un estado de intoxicación, pleno o semi pleno, ni tampoco bajo los síntomas de un síndrome de abstinencia por deprivación brusca y prolongada de dicho consumo. Sin embargo, no hemos sido capaces de identificar las razones por las que el Tribunal Superior de Justicia concluye rotundamente que «en relación con los hechos enjuiciados» tampoco el trastorno psíquico que el acusado padece, unido al mencionado hábito de consumo de sustancias derivadas del cannabis, pudiera obstruir la que califica como «perfecta comprensión» de la naturaleza delictiva de su conducta y, aun siendo ello así, por qué se descarta también rotundamente que pudiera determinar una disminución, más o menos relevante, en su capacidad para acomodar su conducta a dicha comprensión”.

Por todo lo expuesto, el Supremo falla que resultó indebidamente denegada la práctica de un medio probatorio, por lo que ciertamente se produjo una vulneración del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de pruebas, pertinentes y necesarias, conducentes a su defensa. Y como consecuencia, se estima el recurso del recurrente y se declara la nulidad del acto del juicio oral y de todas las actuaciones posteriores, con inclusión de ambas sentencias, con reposición de las mismas al momento inmediato anterior a la celebración de aquél, debiendo ser practicada la prueba propuesta por la defensa e indebidamente denegada.

No obstante, la Sala resaltar que, en todo caso, dicha declaración de nulidad afecta únicamente a los extremos relacionados con la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública.  (Autor E&J)

 

La Seguridad Social ha reconocido a un empleado una incapacidad permanente. Grados.

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La Seguridad Social ha reconocido a un empleado una incapacidad permanente que le impide realizar sus funciones.

Despido por incapacidad permanente

Existen distintos grados de incapacidad permanente y no todos ellos suponen la extinción del contrato de trabajo. Para que dicha incapacidad produzca la extinción del contrato, tiene que ser:

Total. Si las lesiones del trabajador le impiden realizar todas las tareas de su profesión (o las fundamentales), pero puede dedicarse a otra profesión distinta.

Absoluta. Si sus lesiones lo inhabilitan por completo para toda profesión.

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Gran invalidez. Cuando el trabajador, aparte de no poder trabajar, necesita a otra persona para los actos más esenciales de la vida (vestirse, desplazarse...).

Si se trata de una incapacidad permanente parcial no se puede dar por extinguido el contrato, ya que no impide al trabajador seguir desarrollando algunas de las funciones esenciales de su profesión habitual. En el caso de que la empresa no pueda reubicarlo o adaptarle el puesto de trabajo, podrá acudir a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con límite de 12 mensualidades.

Si el trabajador se encuentra en una incapacidad de las que permiten extinguir el contrato, la extinción podrá realizarse sin necesidad de abonar ningún tipo de indemnización. Para ello, se requiere:

Que la resolución que reconoce el grado de incapacidad no prevea que la salud del afectado vaya a mejorar en un plazo de dos años.

Que dicha resolución sea firme.

Salvo que el convenio colectivo aplicable establezca alguna otra formalidad, el contrato se entiende automáticamente extinguido con la resolución médica y no es necesario seguir el procedimiento previsto para un despido objetivo o disciplinario (únicamente debe comunicarse a la Seguridad Social la baja del trabajador).

En el caso de que la resolución en la que se declara el grado de incapacidad prevea la posibilidad de revisión por mejoría durante el plazo de dos años, el contrato quedará suspendido –por tanto, sin obligación de pago de salarios ni de cotización–, pero con derecho del trabajador a reincorporarse al puesto de trabajo si se confirmase dicha mejoría.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) reabre el debate del despido nulo si se está de baja.

 

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Entramos a analizar la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, de 23 de diciembre de 2016, en la que se enjuicia el despido de un cocinero accidentado de un conocido hotel. El origen de todo fue el accidente laboral sufrido por el citado trabajador, al resbalar, caerse y fracturarse varios huesos durante su jornada laboral. Tras varias semanas en situación de incapacidad temporal, la empresa notifica al trabajador su despido disciplinario, alegando “no haber alcanzado las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo”.

Existe nulidad (despido realizado vulnerando Derechos constitucionales, en este caso al derecho a la integridad física y a la salud), en tanto se discrimina al trabajador por su condición de “discapacitado”, un concepto que ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha calificado como aquel trabajador en situación de incapacidad temporal que presenta un carácter duradero de su incapacidad en la fecha del despido

En consecuencia vemos que los despidos practicados sobre trabajadores en situación de incapacidad temporal, que previsiblemente se alarguen en el tiempo, y que puedan ser considerados como discapacitados, cuentan ya con una protección contra el despido mucho mayor que la que la actual doctrina jurisprudencial española le venía garantizando, en la que exclusivamente se estimaba la improcedencia del despido en caso de probarse que el motivo real de éste, era la situación de enfermedad.

Tampoco la situación de incapacidad temporal sin más elementos equivale a discapacidad en el sentido establecido por el derecho comunitario. Solo es así en dos supuestos. Por un lado, cuando esta no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo. Por otro, cuando la misma pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

El TJUE declara engañosa una cláusula de desistimiento en un contrato entre abogado y cliente

 

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Un letrado sevillano no había informado previamente de la cláusula incluida en el contrato

La incorporación a un contrato celebrado entre el abogado y su cliente de una cláusula de desistimiento, sin que esta se mencionara en la oferta comercial o en la información previa a la celebración del contrato, puede considerarse como una práctica comercial engañosa, según ha fallado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en contestación a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal sevillano.

El caso tiene su origen el 9 de febrero de 2017. Una consumidora contrata los servicios de un abogado para que la asista en la reclamación extrajudicial y la interposición, en su caso, de reclamación judicial y redacción e interposición de demanda de nulidad de cláusulas abusivas incorporadas a un contrato de préstamo que la consumidora había celebrado con una entidad bancaria.

En la hoja de encargo se incluye un acuerdo de honorarios con una cláusula en la que se es estipula que “con la firma de la hoja de encargo el cliente se compromete a seguir las instrucciones del despacho”, de manera que “si se desiste por cualquier causa antes de la finalización del procedimiento judicial o alcanza acuerdo con la entidad bancaria, sin conocimiento o contra el consejo del despacho, habrá de abonar la suma que resulte de aplicar el baremo del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla para tasación de costas respecto de la demanda presentada declarativa de nulidad y acumulada de cantidad”.

La citada cláusula de desistimiento no fue publicitada previamente por el despacho. Además, según incluye en su fallo el TJUE, no consta que la consumidora conociera el contenido de la cláusula de desistimiento antes de firmar la hoja de encargo.

En septiembre de 2017 se produjo el desistimiento por satisfacción extraprocesal. La mujer aceptó el dinero que le ofreció el banco y se puso fin al procedimiento judicial. Dos meses después, el abogado presentó un escrito de reclamación de honorarios ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 bis de Sevilla. En el mismo aplicaba el baremo del Colegio de Abogados de Sevilla y reclamaba a su clienta 1.050 euros al aplicar un 50% de la presentación de la demanda al cálculo de la base minutable. Por su parte, la clienta ingresó 105,35 euros en concepto del 10% de la cantidad recibida.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

Acuerdo con el banco

La consumidora solicitó al juzgado la revisión de la minuta alegando que el acuerdo de honorarios era injusto, en particular debido a la inclusión de la cláusula en cuestión. Añadió que el contenido del acuerdo no se correspondía con la información que había recibido antes de firmar el acuerdo con su abogado, el cual la informó de que los honorarios serían el 10% de la cantidad que habría recibido y que no se le reclamarían honorarios en caso de que la solicitud fuera rechazada.

El abogado rechaza estos extremos y asegura que la clienta fue informada por burofax de las consecuencias de firmar un acuerdo con el banco sin su consentimiento y que la petición había sido presentada, de modo que debía abonar los honorarios reclamados.

Ante esta tesitura, el tribunal de instancia sevillano decide plantear varias cuestiones prejudiciales al TJUE que se pueden resumir en dos. Por lado, expresa sus dudas sobre si las normas procesales nacionales que regulan el procedimiento de jura de cuentas se ajustan a las exigencias derivadas de la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores y al principio de efectividad y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Por otro, se cuestiona si puede considerarse una práctica comercial desleal en los términos de la Directiva 2005/29 la incorporación a un contrato suscrito entre un abogado y un consumidor de una cláusula como la controvertida, que fija los honorarios del abogado mediante la mera remisión a un baremo de un colegio de abogados, el cual establece distintas reglas a aplicar según cada supuesto concreto.

Sede de los juzgados de Sevilla.

La sentencia del TJUE

En su sentencia, el TJUE explica que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional relativa a un procedimiento sumario de pago de honorarios de abogado en virtud de la cual la demanda presentada contra el cliente consumidor es objeto de una resolución dictada por una autoridad no jurisdiccional y solamente se prevé la intervención de un órgano jurisdiccional en la fase del eventual recurso contra dicha resolución, sin que el órgano jurisdiccional ante el que este se interpone pueda controlar ―de oficio si es necesario― si las cláusulas contenidas en el contrato del que traen causa los honorarios reclamados tienen carácter abusivo y sin admitir que las partes aporten pruebas distintas de las documentales ya presentadas ante la autoridad no jurisdiccional”.

En segundo lugar, el TJUE declara que “el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no está incluida en la excepción que se contempla en esta disposición una cláusula de un contrato celebrado entre un abogado y su cliente a tenor de la cual el cliente se compromete a seguir las instrucciones del abogado, a no actuar sin conocimiento o contra el consejo de este y a no desistir por sí mismo del procedimiento judicial que le ha encomendado, y que estipula una penalidad económica para el caso de incumplimiento de estos compromisos”.

Por último, el tribunal europeo determina que la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior “debe interpretarse en el sentido de que la incorporación, a un contrato celebrado entre un abogado y su cliente, de una cláusula que estipula la imposición a este de una penalidad económica en caso de que desista por sí mismo del procedimiento judicial que ha encomendado a aquel, cláusula que se remite al baremo de un colegio profesional y que no fue mencionada en la oferta comercial ni en la información previa a la celebración del contrato, debe calificarse de práctica comercial engañosa, en el sentido de esta Directiva, siempre que haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no habría tomado, extremo que corresponde comprobar al juez nacional”. (Fuente: E&J)

El secretario y administrador de la comunidad de propietarios.

 

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Ambas figuras, secretario y administrador de fincas se encuentran reguladas en el artículo 13 de la LPH.

Las figuras del secretario y administrador de la comunidad de propietarios

El administrador de la comunidad de propietarios es un órgano de gobierno de la comunidad, de los recogidos en el art. 13.1 de la LPH, que carece de carácter obligatorio ya que las funciones atribuidas al mismo serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la provisión de dicho cargo separadamente de la presidencia (art. 13.5 de la LPH). Los cargos de secretario y administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 355/2020, de 16 de septiembre, ECLI:ES:APA:2020:2475, se refiere a la figura del administrador en los siguientes términos:

«(...)En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de abril de 2008, ha señalado que ' ... el administrador de fincas es un colaborador activo de la comunidad de propietarios, de cuyos órganos de gobierno forma parte - art. 13 L.P.H ., al que en atención a sus especiales conocimientos y formación, se le atribuyen distintas competencias y funciones concretas de gestión y gobierno de la comunidad de propietarios, entendiéndose dicha relación como un mandato sui generis, donde es fundamental el carácter 'in tuitu personae', donde prima la confianza que imprimen las cualidades de la persona con la que se contrata'».

Como decimos, el cargo de administrador podrá ser desempeñado tanto por cualquier propietario como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para el ejercicio de estas funciones. Cabe destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca n.º 46/2011, de 22 de febrero, ECLI:ES:APHU:2011:65, que recalca que: «4. La ley se limita a precisar que la persona ajena a la comunidad que ejerza los puestos de secretario o administrador tenga "cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida", pero no indica el alcance mínimo o la titulación, ni quien ha de apreciar la suficiencia. Destaca la doctrina que no existe una titulación académica que acredite una idoneidad objetiva y previa para la administración de fincas urbanas (...)». 

CUESTIÓN

¿Es necesario que el administrador se encuentre colegiado como tal?

No, no es necesaria la colegiación. Cabe citar aquí la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 410/2013, de 30 de octubre, ECLI:ES:APBI:2013:2261, que recoge que: «(...)el hecho de que el Administrador actual no se halle colegiado no conlleva per se que carezca de cualificación adecuada para el cargo que desempeña (...)». También la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.º 17/2020, de 20 de mayo, ECLI:ES:APO:2020:1822, que establece: «En todo caso, cuando el artículo 13.6 de la Ley de Propiedad Horizontal se refiere al administrador profesional como aquel que cuenta con cualificación suficiente y legalmente reconocida para ejercer tales funciones, no impone una titulación determinada, y menos aún una colegiación obligatoria».

El administrador de la comunidad de propietarios será nombrado por la junta, pues tal y como establece la LPH al enumerar sus funciones, en el art. 14 señala que le corresponde a esta: «a) Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que los titulares de los pisos o locales formulen contra la actuación de aquéllos».

En lo que respecta a la duración del cargo de administrador, atendiendo a lo establecido en el art. 13.7 de la LPH, esta será de un año, salvo que en los estatutos se prevea lo contrario. En este artículo también se prevé la posibilidad de que el administrador (al igual que el secretario) puedan ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la junta de propietarios, convocada en sesión extraordinaria.

La remoción del cargo debe ser notificada al administrador de manera fehaciente, y puede dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios cuando el cese se realice sin causa que lo justifique. Resulta ilustrativa en este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 112/2020, de 19 de marzo, ECLI:ES:APIB:2020:599, que en un supuesto en el que el administrador reclamaba las partidas de los meses no trabajados entendiendo que su contrato era por un año (art. 13.7 de la LPH) y se le había cesado con anterioridad, la sala establece que:

«(...)el contrato de administración de una comunidad de propietarios tiene una naturaleza jurídica enmarcable en el contrato mandato, correspondiendo al administrador las actividades previstas en el art. 20 LPH, y, dada la naturaleza del contrato, se trata de una relación 'intuitu personae' por ser un cargo de confianza de la comunidad. Por lo tanto, partiendo de dicha naturaleza contractual, la revocación por el mandante del mandato retribuido, con anterioridad al plazo pactado, es posible, pero si no es justificado surge el derecho de indemnización a favor del mandatario por los daños y perjuicio ocasionados, que podrían comprender, no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia dejada de obtener. No así, sin embargo, si el mandatario hubiera incurrido en una justa causa para la revocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1963, 25 de noviembre de 1983, y 3 de marzo de 1998). De modo que, para que la Comunidad de propietarios tenga que abonar el lucro cesante reclamado ex artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil, sería preciso que tal cese no hubiera sido justificado».

CUESTIÓN

¿Puede incluirse en los contratos de los administradores de fincas una cláusula estableciendo un plazo para la devolución de la documentación a la comunidad en caso de cese?

La Audiencia Provincial de Burgos en sentencia n.º 364/2017, de 30 de junio, ECLI:ES:APBU:2017:697, da respuesta a esta cuestión considerando que: «Se entiende que desde el momento en que el administrador es removido, con o sin causa justificada, debe devolver la documentación que le fue confiada, sin mayores dilaciones que la de cerrar la liquidación y cuentas pendientes de la mensualidad en que se produce. Por lo tanto, debe reputarse abusiva conforme a la normativa protectora de consumidores y usuarios (artículo 85.7 y 87.6 del Texto Refundido) la cláusula cuarta del contrato en cuanto establece que el administrador deberá entregar a la Comunidad toda la documentación y datos de la misma que obre en su poder con motivo de la relación contractual, dentro del plazo de 60 días.

Se trata de un plazo excesivo, que juega en contra del consumidor y únicamente beneficia al administrador».

Dentro de las causas jurisprudencialmente consideradas como justas por los distintos tribunales para proceder al cese del administrador, se encuentran las siguientes:

·      Actuación negligente. SAP Alicante n.º 355/2020, de 16 de septiembre, ECLI:ES:APA:2020:2475.

·      Pérdida de confianza e incumplimiento de obligaciones. SAP Valencia n.º 243/2011, de 15 de abril, ECLI:ES:APV:2011:3956. SAP Madrid, n.º 357/2011, de 13 de julio, ECLI:ES:APM:2011:9921.

·      Ocultación contable o graves errores producidos en las cuentas de la comunidad. SAP Alicante n.º 276/2014, de 30 de septiembre, ECLI:ES:APA:2014:2950.

·      Desidia en el desempeño de su cargo. SAP Madrid n.º 3/2006, de 02 de enero, ECLI:ES:APM:2006:177.

·      Apropiación indebida de fondos. STS n.º 324/2016, de 19 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1683.

·      No informar de las consecuencias económicas y jurídicas de su propio cese. SAP Madrid n.º 288/2021, de 9 de julio, ECLI:ES:APM:2021:8552.

Las funciones del administrador de la comunidad de propietarios se encuentran recogidas en el art. 20 de la LPH:

«a) Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares.

b) Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos.

c) Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios.

d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.

e) Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar a disposición de los titulares la documentación de la comunidad.

f) Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta».

El administrador está sujeto a responsabilidad por los actos que realice en el desempeño de sus funciones.

En el caso del secretario de la comunidad de propietarios, sus funciones serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan que dicho cargo debe ejercerse de forma separada a la presidencia (art. 13.5 de la LPH).

El cargo de secretario podrá acumularse al de administrador o bien ejercerse separadamente, y podrá ser desempeñado por cualquier propietario, o por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.

Al igual que ocurre con el cargo de administrador o presidente, su nombramiento se hace por un año, si bien pueden ser removidos de su cargo en cualquier momento por acuerdo de la junta de propietarios.  

Entre las funciones encomendadas al secretario se encuentran, entre otras:

·      Recibir la comunicación del domicilio de los propietarios a efectos de citaciones y notificaciones [art. 9.1.h) de la LPH].

·      Firmar, con el visto bueno del presidente las notificaciones que serán publicadas en el tablón de anuncios de la comunidad [art. 9.1.h) de la LPH].

·      Recibir la comunicación sobre el cambio de la titularidad del piso o local [art. 9.1. i) de la LPH].

·      Recibir la comunicación del voto discrepante de los propietarios [art. 17.8 de la LPH].

·      Emitir y certificar, con el visto bueno del presidente, el estado de deudas al que se refiere el art. 9.1.e) de la LPH, así como el certificado del acuerdo de liquidación de la deuda que debe acompañar la demanda de procedimiento monitorio.

·      Levantamiento de las actas tras la celebración de las juntas [art. 19.3 de la LPH].

·      Custodiar los libros de actas de la junta de propietarios [art. 19.4 de la LPH]. 

·      Conservar durante el plazo de cinco años, las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones. Fuente Iberley.

Cotización por tramos para autónomos.

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Tras la publicación de diferente normativa [Real Decreto 504/2022, de 27 de junio (BOE 28/06/2022), RD-ley 13/2022, de 26 de julio (BOE 27/07/2022) y el RD-ley 14/2022, de 1 de agosto (BOE 02/08/2022)], el nuevo sistema de cotización para los trabajadores por cuenta propia o autónomos  será una realidad en el año 2023.

Como complemento de nuestra notica «Claves del nuevo sistema de cotización para autónomos (adaptado a la modificación del RD-ley 13/2022, de 26 de julio)» tramos algunos aspectos de obligado conocimiento:

·      1. Reforma del actual sistema de cotización al RETA

Se trata no solo de dar una vuelta a la tarifa plana tal como está concebida actualmente, sino de implantar un nuevo sistema de cotización por ingresos netos reales, con un objetivo: que ningún autónomo pague por encima de sus ingresos.

Ver enlace Cotizaciones Empleadas Hogar

Hacienda no puede exigir impuestos por adquirir la vivienda en el divorcio.

 

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No se debe aplicar el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones porque no hay ningún tipo de donación

El Tribunal Supremo ha dictado Jurisprudencia respecto a la aplicación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) cuando la vivienda familiar se la queda uno de los miembros de la pareja tras el divorcio.

La Administración no está en el derecho de exigir a los contribuyentes que tributen por la adquisición del domicilio en estos casos porque “no es ninguna donación, ni en sentido civil, ni tributario”. Así lo ha confirmado el Alto Tribunal al rechazar la impugnación interpuesta por la Generalidad de Cataluña respecto a la resolución del TEAR, el cual caracterizó como donación el exceso de adjudicación al excónyuge de un matrimonio.

El TS ha recogido en su sentencia que se debe “descartar el carácter de donación por la falta de animus donandi y la ausencia de un acto unilateral de voluntad de donar”.  La razón de ello es que en un convenio bilateral y acordado entre los cónyuges que disuelven el matrimonio y con ello el patrimonio común, no puede estar presente el carácter de donación.

La Generalidad de Cataluña interpuso un recurso de casación contra la sentencia número 810/2020, de 26 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual, a juicio de la Generalidad, contravenía el artículo 3.1 b) de la Ley del ISD, que constituye un hecho imponible: “la adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito, intervivos”.

Se debe descartar el carácter de donación por la falta de animus donandi y la ausencia de un acto unilateral de voluntad de donar (Foto: Archivo)

El Alto Tribunal admitió el recurso en auto con el fin de dictar jurisprudencia y determinar si, en el marco de la extinción de un condominio provocado por la disolución del matrimonio, el exceso de adjudicación de la vivienda habitual a uno de los cónyuges (no compensado económicamente) se sujeta a este impuesto ya mencionado o, por el contrario, comporta la realización del hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (RITPAJD), y si, en su caso, es de aplicación el supuesto de no sujeción especial previsto en el artículo 32.3 RITPAJD.

Antecedentes

Los hechos de los que parte este caso se remontan al año 2011 cuando se presentó ante la Oficina Liquidadora una sentencia de divorcio en la que constaba que, el domicilio que fue conyugal de un matrimonio ya disuelto, se adjudicaba a la parte femenina de acuerdo con el pacto cuarto del convenio.

Ambos cónyuges eran propietarios del 50% de la vivienda valorada en 146.500 euros y de una plaza de aparcamiento valorada en 3.625 euros. Con esta adjudicación la ex esposa obtenía un exceso de adjudicación de 40.000 euros, diferencia entre el valor líquido de los bienes adjudicados a su ex cónyuge.

La obligada presentó autoliquidación de ITP y AJD con base imponible de 0.00 euros al consignar como no sujeta esta operación. Sin embargo,  a la vista de la documentación presentada, el órgano gestor le notificó una propuesta de liquidación en concepto de donaciones en la que figuraba como base imponible la cantidad de 40.000 euros.

La Administración no puede exigir aplicar el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) porque no se trata de ningún tipo de donación.

Se ha impuesto jurisprudencia

La Sala del TS ha fijado que el convenio regulador de divorcio habido entre ambos ex cónyuges, aún cuando pudiera constituir un exceso de adjudicación a favor de uno de ellos, no puede considerarse una donación a los efectos del artículo 615 del Código Civil.

La razón de ello se debe a que no existe el ánimo de liberalidad por parte del donante dado que ha habido ausencia de contraprestación por voluntad de ambas partes intervinientes, quienes han decidido de mutuo acuerdo  la adjudicación de la vivienda habitual a favor de uno de ellos, asumiendo a su vez, la carga hipotecaria pendiente.

Por lo que no afecta a la exención especial prevista en el art.32.3 del Reglamento del ITPAJD al señalar que “»tampoco motivarán liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio».

Desde la perspectiva fiscal os excesos de adjudicación están regulados, con carácter general y al margen de que provengan de una disolución matrimonial u otras causas de división en el articulo 7.2 b) del TRLITPyAJD, por tanto, se excluye del ámbito del ISD. Todo ello al margen de considerar que las donaciones sobre inmuebles han de constar, ad solemnitatem, en escritura pública pese a que condicionaría la naturaleza del negocio jurídico celebrado y, por consecuencia, su tratamiento fiscal.

Pues, no se trata de una donación como acto unilateral y lucrativo, ni en sentido civil ni tributario, ni de estarlo, sería válido por no haberse instrumentado en escritura pública. Redacción editorial E&J

La hoja de encargo y los presupuestos fundamentales para poder cobrar el trabajo.

 

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La hoja de encargo como elemento ad probationem para toda relación profesional

"No hacer hoja de encargo no conlleva la inexistencia de contrato de arrendamiento de servicios"

Se ha podido conocer por Economist & Jurist la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 12 de mayo de 2022, que confirma la desestimación de la demanda de un abogado que reclamó 3.441,22 euros en concepto de honorarios devengados e impagados a la que era esposa de un amigo del profesional en la época en la que se desarrolló el pleito. Las alegaciones de la mujer se basaron en la consideración de que el asunto se asumió por el abogado con carácter gratuito y que, en caso de conocer la cuantía de los honorarios, no habría contratado al abogado.

La hoja de encargo no es un elemento obligatorio, aunque sí que es recomendable

La Audiencia Provincial de Badajoz señala que “no se ha probado el arrendamiento de servicios” y que “la sola prestación del servicio no demuestra cumplidamente el arrendamiento de servicio”, pues, “a lo sumo, podría tratarse de un indicio”, en la medida en que “no hay hoja de encargo, ni documento sustitutivo -como pudiera ser un presupuesto previo-, que dejara constancia del arrendamiento de servicios” y “las máximas de la experiencia enseñan que, en este tipo de relaciones, el compromiso se documenta de una u otra manera”.

La hoja de encargo no es un elemento obligatorio, aunque sí que es recomendable. El artículo 48 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, establece que el abogado informará al cliente sobre los honorarios y costes de su actuación, mediante la presentación de la hoja de encargo o medio equivalente. También le hará saber las consecuencias que puede tener una condena en costas y su cuantía aproximada. El artículo 15 del Código Deontológico de la Abogacía Española remarca la voluntariedad de la hoja de encargo y resalta que, si se hiciera, deberá contener el precio por el trabajo profesional deberá figurar en forma clara y destacada, si bien es cierto que, cuando por las características del asunto se estime que no es posible su determinación en cuantía exacta, se dejará constancia de ello, indicándose en todo caso las bases que servirán para su determinación.

“No hay hoja de encargo, ni documento sustitutivo -como pudiera ser un presupuesto previo

En cualquier caso, no hacer hoja de encargo no conlleva la inexistencia de contrato de arrendamiento de servicios, que está sujeto al principio de libertad de forma consagrado en el artículo 1278 del Código Civil. Un buen ejemplo de esto es la STS, que afirma que, “cuando no exista contrato escrito ni hoja de encargo donde se indique la retribución del abogado o los criterios para su cálculo, de los arts. 60 y 65 TRLGCU se desprende que: i) el abogado debe informar a su cliente antes del inicio de la relación contractual sobre el importe de los honorarios que va a percibir por su actuación profesional; ii) la omisión de la información precontractual sobre el precio se integrará, conforme al principio de la buena fe objetiva, en beneficio del consumidor”. No obstante, debe tenerse en cuenta el conjunto de reglas recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que atribuye la carga de la prueba de las alegaciones que sostiene la pretensión de la demanda al demandante, sin que pueda olvidarse que el primera apartado del precepto citado dispone que si el órgano judicial considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

El abogado demandante en este caso se lanzó a asumir tareas procesales que no han conllevado una retribución para él

La Sentencia de la AP de Baleares 47/2005, de 9 de febrero, explica que el principio de aportación de parte, determina que son las partes las que deben probar y que sobre ellas recae la carga —que no la obligación— de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga —no la obligación— de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlo conforme a las normas legales de valoración. En palabras de la STS 468/2019, de 17 de septiembre, es precisamente esta ausencia de prueba suficiente para generar la convicción judicial, el supuesto que permite entren en juego las reglas de juicio constituidas por las disposiciones normativas reguladoras de la carga de la prueba, que se infringen en aquellos supuestos en los que se hace recaer las consecuencias de la falta de acreditamiento de un hecho trascendente a parte distinta de la obligada a probar. Esto es, si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha justificado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba al litigante a quien no le competía la carga de la misma, según las reglas establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia interpretativa.

El asunto de la Sentencia de la AP de Badajoz de 12 de mayo de 2022 podría encajar perfectamente en la gestión de negocios ajenos, cuasicontrato regulado en los artículos 1888 a 1894 del Código Civil. Por estos preceptos, el que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí, pues el abogado demandante en este caso se lanzó a asumir tareas procesales que no han conllevado una retribución para él, si bien es cierto que debería haber sido prudente y haber expresado su voluntad de cobrar desde el principio de manera clara y contundente con una hoja de encargo o documento equivalente que habría constituido un útil elemento ad probationem en el momento de reclamar judicialmente el pago de unos honorarios que solo podrían percibirse si el Tribunal Supremo corrigiera a la AP de Badajoz..Fuente Economist & Jurist 

Ayudas autónomos, plan COVID

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Se remite información de la convocatoria de las PROGRAMA EXTRAORDINARIO DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS AUTÓNOMAS Y MICROEMPRESAS CON ACTIVIDADES ESPECIALMENTE PARALIZADAS POR LA CRISIS DE LA COVID-19 EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA - TR760A - DOG núm 85 de 03 de mayo de 2022

A continuación se detallan los puntos destacados de la convocatoria:

Beneficiarios 

Los autónom@s, las comunidades de bienes o sociedad civiles, las microempresas y los mutualistas, siempre que estén de alta o en situación asimilada, que tengan su domicilio fiscal en Galicia, que tuviesen una alta anterior a 1 de enero de 2019 y que acrediten una bajada de facturación de, por lo menos, el 65 % comparando el año 2019 con el año 2021 y hayan facturado en el 2019 un mínimo de 4.000 euros. También podrán ser beneficiarias las personas trabajadoras autónomas de temporada que estén de alta en el momento de la presentación de su solicitud y hayan estado de alta un mínimo de cuatro (4) meses y un máximo de nueve (9) meses en el año 2019. 

Quedan excluidas las actividades en las que convocaron ayudas de manera específica las consellerías de la Xunta de Galicia competentes por razón de la materia, entre otras, ayudas para hostelería, hoteles, hostales, casas rurales y otros tipos de alojamientos, agencias de viajes, ocio nocturno, pesca, acuicultura o marisqueo, y las actividades culturales como orquestas. Se exceptúa de lo indicado a aquellas personas beneficiarias que desarrollen su actividad sin tener establecimiento permanente abierto al público.

Plazo de Presentación

·         Desde el 04 de mayo de 2022 hasta el 03 de junio de 2022.​​

Cuantía de la ayuda 

El importe de las ayudas está en función de la facturación que se acredite en el año 2019 y conforme a la siguiente tabla:

·         Facturación superior a 30.000 €: 12.000 €.

·         Facturación superior a 20.000 € y hasta 30.000 €: 8.000 €.

·         Facturación superior a 12.000 € y hasta 20.000 €: 6.000 €.

·         Facturación superior a 8.000 € y hasta 12.000 €: 4.000 €.

·         Facturación superior a 5.000 € y hasta 8.000 €: 2.000 €.

·         Facturación igual o superior a 4.000 € y hasta 5.000 €: 1.000 €.

Para los autónomos de temporada, los importes se reducirán al 50 %.

Presupuesto

·         2.700.000,00 euros

Documentación

·         Orden de Bases (DOG-Nº85 - 03.05.2022)